Falsificación de marcas y confusión en el público

No me queda claro si al reflejar la sentencia recaída en la causa 27.246 de fecha 26/5/09 dictada por la Sala II de la Cámara Penal Federal de la Capital, en el blog abogados.com.ar el colega que la comenta adhiere a la solución allí propugnada o por el contrario la resiste...
En apretada síntesis, el Tribunal sostiene que no existe falsificación de marcas (y aparentemente tampoco existiría uso de marca sin autorización de su dueño) si la imitación o la distinta calidad del producto es tan ostensible y evidente que hacen que la comercialización del producto no pueda causar confusión en el público. Al parecer, el elemento "generación de confusión en el público" es el que definiría si existe reproche penal o no.
No puedo menos que disentir con tal conclusión.
En los términos en que plantea el Tribunal la cuestión a los efectos de definir la existencia o no del delito, en la generalidad de los casos, jamás podría existir el tipo penal que se describe en el art. 31 de la ley 22.362.
Ello por cuanto, va de ordinario que es improbable que la imitación conserve la calidad del producto original o no resulte ostensible su falsificación tan solo a la luz del precio en que se la presenta a la venta; este último, -precio-, es justamente uno de los elementos que mas seducen a la hora de decidir tentar para que se incurra en la adquisición del producto espureo.
Tan solo a título de ejemplo, preséntense ustedes un Rolex falso de los que comunmente se venden en las calles o por Internet a $200 o $300 o lo que sucede con las carteras Louis Vuitton que se adquieren por las mismas vías a precios rídiculos en comparación con sus originales. Luego, quién puede poner en duda en esas circunstancias que quién compra tal o cual producto lo está adquiriendo a sabiendas de que es un producto falso?
De ninguna manera se puede arguir en ese contexto que el producto que se está ofreciendo al público pueda causar en su comprador confusión alguna. Sin embargo, tampoco me cabe duda que en el caso existe delito, tanto de parte de quién comercializa la mercadería falsa como de quién la consume.
Ergo, creo esta a la vista que el argumento "generación de confusión en el publico" que parecería que para el Tribunal es el elemento indispensable a tener en cuenta para que exista reproche penal cae por su propio peso y no resiste el análisis.
Cualquiera que concurra a una de las tantas ferias -o paseos de compras como hoy se los prefiere denominar- donde se comercializan y publicitan productos falsificados, lo hace con total conocimiento y discernimiento de que está adquiriendo mercadería apócrifa e imitada fraudulentamete. Ni las zapatillas que allí se comercializan, ni las prendas de vestir, ni los relojes, ni los perfumes, ni los anteojos, etc. que se ofrecen ostentando diversas marcas registradas, generan confusión en el público consumidor al momento de adquirirlos en cuanto a que son productos falsos. Por el contrario, concurren a esos lugares justamente para lograr dichos productos.
Es dable recordar que la marca como tal es un bien -por lo general muy valioso y preciado para su propietario-. El art. 4 de la ley de marcas enseña al respecto, que "la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso, se requiere un interés legítimo del solicitante o del oponente".
En otras palabras, quién registra su marca obtiene la propiedad sobre ella y el derecho a resistir su uso de cualquier forma o manera posible sin su autorización.
Justamente el art. 31 del mismo cuerpo normativo, de manera concordante y ya específica, en lo puntal reza: " Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años pudiendo aplicarse además una multa de un millón trescientos sesenta y ocho mil australes (A1.368.000) a doscientos seis millones ciento ochenta y nueve mil australes (A206.189.000) (Montos según Resolución Sub. I y C 198/90. Según ley 23.928 ascienden a $136,80 y $ 20.618, 90):

a) el que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación;

b) el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización;

c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;

d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada..."

Luego, como llega a la conclusión que se critica el referido Tribunal, si de la norma que define el tipo penal, -y por supuesto no de manera aislada sino conjugándola con todo el resto de la legislación vigente al respecto-, nada de ello surge, y paradójicamente se desprende todo lo contrario?
Así pues, la ley de marcas protege al propietario de una marca registrada, en tanto hace penalmente responsable a todo aquel que la falsifique o imite fraudulentamente, sin detenerse en cuanto a la calidad de la falsificación; responsabiliza al que use una marca registrada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización. Nada dice en cuanto a la calidad de la imitación ni mucho menos refiere a la confusión que cause en el público consumidor. Finalmente castiga la conducta de todo áquel que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada.
A partir de lo expuesto, creo entender surge con meridiana claridad que lo que lleva al reproche penal no es la confusión que pueda generar o no en el público la imitación en si misma, sino el dolo de quién incurre en la imitación fraudulenta para aproveharse del éxito o prestigio de la marca que se utiliza de manera fraudulenta y sin la autorización de su dueño.
Ello es plenamente concordante con lo que prescribe el Acuerdo TRIPs en su art. 61 en cuanto a que: "Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial..."
Una vez mas vemos entonces, como la ley 24.425 que es la que ratifica para nuestro país el referido Tratado Internacional requiere del dolo en la falsificación y en todo caso de la "escala comercial"; pero no de la confusión.
La posibilidad de confusión a la que hace referencia el Tribunal no es de aplicación para los supuestos de falsificación dolosa. La confusión puede ser un argumento al momento de decidir una oposición entre comerciantes legítimos que estén propugnando por el registro o uso de una marca. Pero nunca para supuestos como el que aqui analizamos.
En todo caso basta con interpretar acabadamente lo que informa el art. 16 del Acuerdo TRIPs; el que acaba por concluir que "en el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de confusión".
Es decir el Tratado Internacional al que adhirió nuestro país, y que tiene naturalemente por ende entre nosotros rango Constitucional, establece de manera clara y precisa una presunción legal y formal; presume que existe confusión cuando se usa una marca para bienes o servicios idénticos, independientemente de la calidad de los mismos. Precisamente esa diferencia en la calidad del producto es lo que desprestigia, daña y afecta a la marca debidamente registrada que se falsifica de manera fraudulenta. Es lo que afecta el derecho de propiedad del titular de la marca.

Pero insisto, ello para casos en que no exista dolo en el uso o en la falsificación dolosa de la marca, pues ello de por si es lo que configura el tipo penal reprochable.

Dr. Roberto J. Porcel