lunes, 27 de agosto de 2007

Acerca del Nuevo Proyecto de Ley sobre Modificacion a la Ley de Marcas

Se ha publicado el dìa de hoy, en Infobaeprofesional una nota referida al Proyecto de Ley que vendrìa a reformar la actual ley de marcas en materia penal... en la que se desarrollan los puntos destacados del proyecto. Cabe agregar que este Proyecto de Ley ingresado al Senado de la Naciòn por la senadora Mirian Belen Curletti, se encuentra en este momento por ante la Comisiòn de Asuntos Penales de dicho cuerpo legislativo. Remito a lo expresado en el tìtulo ¨Proyecto de Ley en el Senado de la Nación¨ y en especial a los comentarios alli vertidos a su respecto, puntualmente, a las criticas que dicho proyecto suscitò de parte de un abogado que se opone a la reforma de la actual ley en cualquier forma en que esta se de, y a lo que opinan los participantes de este blog en relaciòn a dichas criticas.
Desgraciadamente, siempre nos vamos a encontrar cuando uno hace o ptretende hacer, con aquellos que por norma prefieren ser parte de la màquina de impedir; "al otro si, otro no". Pero al mismo tiempo y gracias a Dios, estàn quienes definitivamente quieren cambiar las cosas; por lo general son aquellos mas jòvenes que no tienen intereses personales comprometidos y que no juzgan ni los actos ni los hechos con un prisma "estrecho" ni "interesado", sino a la luz de un criterio objetivo amplio que contemple el bienestar de las mayorìas.
En hora buena.

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Para Cierta Justicia no es delito vender marcas falsificadas

Desgraciadamente una vez mas tenemos que asistir a fallos arbitrarios que no respetan la ley ni los derechos de los ciudadanos. Ya había adelantado en este espacio, bajo el título "Que nos Pasa"... este desgraciado fallo en el que para la Cámara Federal Penal de Tucumán quién comercializa productos con marca falsificada no incurre en el tipo penal. Por el contrario se lo considera un "damnificado" y en su lugar se manda a investigar al dueño de la marca.
Si, no han leído mal. Para este Tribunal, la conducta que hay que investigar es la del titular de la marca damnificada y no la del conciudadano local que se enriquecía a costa de la comercialización de productos con la marca de un tercero sin la autorización de este último. No resulta un hecho novedoso tener que sortear todo tipo de obstáculos cuando nos toca tener que ir a defender los derechos de un titular marcario a algunas provincias de nuestro país. Pero nunca antes nos topamos con una sentencia como la que aqui se comenta. Realmente escandalosa.
Luego de tener por acreditada la titularidad de las marcas falsificadas en cabeza del légitimo dueño, y de tener por reconocida la falsificación por parte de quién las fabricaba de manera irregular, resuleve investigar la conducta de estos dos, en lugar de procesar o investigar al comerciante tucumano. Sencillamente, convierte a la victima en victimario.
No me quiero extender sino tan solo recomendar la nota aparecida el dia de hoy en el diario Infobae firmada por Matias Debarbieri en el que se desarrolla esta desgraciada noticia.
Esperemos que la Cámara de Casación Penal ponga nuevamente las cosas en su lugar y no permita que se convierta tan solo en una ilusión o un espejismo la pretensión de defender nuestro derecho de propiedad en determinadas provincias. Ojalá la ley se aplicara como se debe en todo el país, y no suceda mas lo que advirtiera el Ministro de Salud, Dr. Ginés González García en cuanto a que “hay jueces que utilizan la justicia para no aplicar las leyes...”

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miércoles, 22 de agosto de 2007

FORO ADUANERO DE LUCHA CONTRA EL FRAUDE MARCARIO

Se realizarà el pròximo 23 de Agosto de 2007, a las 17.00 horas, en el “Salón Auditorio” de la Dirección General de Aduanas, la Reunión N° 6...
Entre los temas a tratar, se desprende de los puntos del Orden del Día:

Ø Anuncios – Dirección General de Aduanas

1) Procedimientos realizados en el último mes por la División Fraude Marcario.

2) Datos estadísticos de mercaderías importadas sin marcas y sus orígenes.



Ø Temas propuestos por participantes del presente Foro.

3 ) Proyecto de modificación de la Ley 22.362 y 25.246.
Propuesto por: Dr. Roberto Porcel


4 ) Participación de los Titulares de Marcas en los procedimientos realizados en Zona Secundaria Aduanera.
Propuesto por: Dr. Roberto Porcel.


5 ) Encuadre legal de las mercaderías falsificadas, cuando tal circunstancia no surja de la simple verificación de la misma.
Propuesto por: Dr. Guillermo Vidal Albarracín.


6 ) Seguimiento y control de actuaciones.
Propuesto por: Sr. Diego Farreras Villalón.


7 ) Uniformidad de criterios en los procedimientos legales.
Propuesto por: Sr. Ricardo Richelet.


8 ) Leyenda “Presunto Fraude Marcario”
Propuesto por: Centro de Despachantes de Aduana.
Como podrà apreciar el lector, se continùa trabajando para optimizar cada vez mas el trabajo mancomunado entre la Aduana y los titulares marcarios.

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viernes, 17 de agosto de 2007

Proyecto de Ley en el Senado de la Nación

El Proyecto de ley presentado por la Senadora MIRIAN BELÉN CURLETTI, que tomó estado parlamentario con fecha 22 de Junio de 2007 y en el cual hemos tenido el honor de participar en su asesoramiento, se encuentra actualmente... para su tratamiento por ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales desde el 28 de Junio del corriente año. Próximamente acercaremos a dicha Comisión un dictámen sobre el pensamiento de la International Trademark Association respecto del mencionado proyecto, basado en su experiencia recogida del conocimiento que tienen de las distintas experiencias legislativas en los distintos paises. Hemos tenido la suerte como ya expresáramos aqui mismo, en oportunidad de reflejar las CONCLUSIONES APORTADAS POR LA ULTIMA REUNION DE LA INTERNATIONAL TRADEMARK ASSOCIATION en el mes de mayo de este año de compartir las ideas principales de este proyecto con colegas de distintas partes del mundo, muchos de los cuales se quedaron muy gratamente sorprendidos con algunas de las propuestas totalmente innovadoras que ofrece el proyecto.
A diferencia de lo que ocurre con algunos otros colegas de nuestro propio medio, que curiosamente, consideran que el proyecto es fruto de una " visión estrecha del autor -obviamente refiriendose a mi persona- al creer que toda infracción a marca de otro es un caso penal de los que hay en la feria de La Salada..." Desgraciadamente se agravia para descalificar. Lo curioso es que quién me acusa de tener una visión estrecha sobre el delito de falsificación marcaria, no alcanza a comprender, en primer lugar, que la falsificación de marcas es un delito. Y en segundo término, que el hecho de que exista una alternativa penal no elimina ni descalifica la acción civil. De hecho hoy existen las dos alternativas. Solo que actualmente la acción penal no tiene virtualidad ninguna pues no contempla sanciones como las que se requieren y nuestro país comprometió a través de la ley 24.425 al ratificar el art. 61 del Acuerdo TRIPs. Como siempre quedará a criterio del abogado elegir una u otra vía según los casos.
También se me hace necesario explicar al colega, que no busco "patrocinadores" sino tan solo coadyuvar a generar herramientas que ofrezcan a los propietarios de las marcas y a los profesionales que las deben defender en la arena judicial la posibilidad real de actuar en consecuencia. Ello hoy no sucede.
Finalmente, pretendo que nuestro país honre sus compromisos internacionales y cumpla con lo comprometido en el art. 61 del Acuerdo TRIPs.
Tan solo ello persigue esta "mente estrecha".
A continuación, transcribimos el texto del proyecto de ley.

For our friends who choose to read the text of this bill in English, you can find it in this very blog finding out in BILL ON BREACH OF TRADEMARK ACT SUPPLEMENTARY TO TRADEMARK ACT ; you can also find a Brief about Trademarks regulation amendment project - Argentina

EXPEDIENTE NUMERO 1975/07

Texto Original Completo

PROYECTO DE LEY -- TEXTO ORIGINAL


Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1975/07)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE MARCAS

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 31 de la ley 22.362, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 31.- Será reprimido con prisión de tres (3) meses a seis (6) años, pudiendo aplicarse además una multa de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) a PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA MIL ($350.000):

a) El que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación;
b) El que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
c) El que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;
d) El que ponga en venta, venda o comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada;
e) El que compre o adquiera productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada, a sabiendas de su origen ilícito;
f) El que utilice una marca registrada para conformar un dominio y/o dirección de Internet que conocía o debía conocer que ella pertenecía a un tercero.

Los montos indicados para la aplicación de multas serán actualizados por el Juez que entienda en el proceso sobre la base de la variación registrada en el índice del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) publicado oficialmente por el Banco Central de la República Argentina o el índice que lo sustituya en el futuro. La actualización deberá hacerla el magistrado al momento del dictado de la sentencia pertinente.”

Artículo 2º.- Se considerarán incursos en la misma infracción que tipifica el artículo 31 de la ley 22.362, conforme queda redactado en el artículo anterior, todas aquellas personas que permitan o faciliten la comisión de este delito autorizando o facilitando de cualquier forma un predio para la comercialización de productos en infracción cuando este sea a escala comercial, es decir, cuando permita la instalación de muchos locales comerciales, stands o puestos en el mismo predio.

Artículo 3º.- En todos los casos se entenderá conforme lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo ADPIC, que existe una presunción legal iuris et de iure que el uso de signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado una marca, en el curso de operaciones comerciales, da lugar a confusión, autorizando y justificando la acción penal.

Artículo 4º.- En caso de sociedades regulares o irregulares, la responsabilidad penal que se tipifica en los artículos 1º y 2º de esta ley se extiende a todas aquellas personas que tengan directa participación en el ilícito, ya fuere como apoderados, gerentes administradores o cualquier otro título, más allá de la que les competa a los que aparezcan formalmente como sus representantes legales.

Artículo 5º.- Cuando se compruebe que se han utilizado personas distintas a sus verdaderos dueños para formar la voluntad social, a los efectos de disimular la responsabilidad a la que hacen referencia los artículos 1º y 2º de la presente ley, las multas aquí establecidas serán elevadas al doble, tanto en su mínimo como en su máximo.

Artículo 6º.- Cuando una persona de existencia ideal fuera la beneficiaria económica de las conductas que se tipifican en los artículos 1º y 2º de la presente ley, sus directores, administradores, apoderados y/o socios ilimitadamente responsables responderán solidariamente por las multas impuestas y por los daños y perjuicios que de su accionar se deriven.

Artículo 7º.- Con el mismo sentido, en caso de sociedades regulares cuanto irregulares o sociedades de hecho, donde la beneficiaria del ilícito es la persona jurídica, no será de aplicación para sobre quien finalmente recaiga la responsabilidad penal el Título XII, Libro I del Código Penal, de la Suspensión del Juicio a Prueba.

Artículo 8º.- En todos los procesos iniciados o en trámite por infracción a la ley 22.362, será obligación desde la primera oportunidad, darle vista a la AFIP, y quedará a criterio de esta última constituirse en parte ad-hoc en el proceso, como auxiliar del Ministerio Público.

Artículo 9º.- Cuando para justificar la responsabilidad en el ilícito, el o los responsables pretendieran utilizar documentación que no correspondiere a los productos falsificados o fraudulentamente imitados, o fabricados o comercializados sin legitimación, en oportunidad de serles requerido cumplimentar la obligación a la que hace referencia el artículo 39 de la ley 22.362, será de aplicación también el artículo 298 bis incorporado al Código Penal de acuerdo a la ley 24.760.

Artículo 10.- Modifícase el artículo 25 de la ley 22.362, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 25.- La acción de nulidad prescribe a los diez (10) años, salvo en los supuestos de mala fe en que no rige esta limitación.”

Artículo 11.- Modifícase el artículo 36 de la ley 22.362, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 36.- El derecho a todo reclamo por vía civil prescribe después de transcurridos cinco (5) años de cometida la infracción o después de un (1) año contado desde el día en que el propietario de la marca tuvo conocimiento del hecho, salvo en los supuestos de que se haya iniciado previamente una acción penal, en cuyo caso la prescripción comenzará a correr cuando esta haya concluido por cualquiera de las vías autorizadas por la ley.”

Artículo 12.- Modifícase el artículo 6º de la ley 25.246, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 6º.- La Unidad de Información Financiera será la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de:

a) Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (Ley 23.737);
b) Delitos de contrabando de armas (Ley 22.415);
c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal;
d) Hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales;
e) Delitos de fraude contra la Administración Pública (artículo 174 inciso 5º del Código Penal);
f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los Capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal;
g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal;
h) Delitos relacionados con la infracción al artículo 31 de la Ley de Marcas (Ley 22.362).”

Artículo 13.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Mirian Curletti.-

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

El gran impulso que cobró en los últimos años en el mundo el delito de falsificación marcaria -involucrando alrededor de 500 billones de dólares estadounidenses- ha obligado al concierto de las naciones a generar respuestas para enfrentar el problema. Es así como, entre otras medidas, se suscribió el Acuerdo TRIPs, ratificado por Argentina a través de la ley 24.425.

Entre los compromisos asumidos en este acuerdo por la República Argentina, se encuentra pendiente el de adecuar la ley 22.362. En tal sentido, conforme lo prevé el artículo 61 del Acuerdo ADPIC, se debe generar un proceso penal que contemple penas de prisión y/o multas suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de sanciones aplicadas a otros delitos de la misma entidad.

Resulta evidente que la ley 22.362, que data del año 1980, ha perdido vigencia frente a la gravedad que reviste en la actualidad el delito de falsificación de marcas, que mueve cifras millonarias tanto en nuestro país (alrededor de 25.000 millones de pesos considerando los delitos conexos) como en el resto del mundo (entre el 8 y el 10% del comercio mundial).

En el marco del III Congreso Mundial sobre Lucha contra la Falsificación y la Piratería, se llamó a los gobiernos y a las compañías a unir esfuerzos para combatir el incremento del comercio ilícito. En este sentido, la presente iniciativa contempla un proceso penal que contiene penas de prisión y multas disuasorias que resultan coherentes con las aplicadas a otros supuestos de piratería, concretamente las leyes 11.723 y 24.481. Esta equiparación de penas para los distintos casos de piratería se está llevando a cabo en los distintos países signatarios del Acuerdo TRIPs, asignatura que Argentina tiene aún pendiente. Al mismo tiempo, la elevación de penas implicará que los procesos penales no se desvirtúen desde su mismo inicio por una muy temprana prescripción, en procesos que por su naturaleza requieren extendidas investigaciones.

Igualmente, se ha buscado incluir la figura del falsificador, hasta ahora desconocida para nuestra legislación penal. No se trata ya, como se ha considerado hasta hoy, de un simple oportunista o vendedor de baratijas, sino que nos encontramos frente a verdaderas organizaciones criminales que se aprovechan de este delito para cometer otros mayores como el narcotráfico, el terrorismo y el lavado de dinero. Por este motivo, este proyecto incorpora una modificación a la ley 25.246 para facultar a la Unidad de Información Financiera la investigación de este delito cuando lo considere necesario.

Por otro lado, el proyecto contempla dos realidades que hoy ya no pueden ser soslayadas. Una de ellas es la que respecta al consumidor de mala fe, que es partícipe necesario para que este delito se configure. Los tours de compras a las distintas ferias donde todos saben que se incurre en el comercio ilegítimo, dan muestra cabal de la necesidad de generar un tipo especial para tipificar la conducta del comprador de mercaderías falsificadas, hasta hoy ausente en el marco de la ley 22.362. Téngase en cuenta que en la feria conocida como La Salada, los mismos dueños estiman que se mueven más de 1.200 millones de pesos al año, dinero que nadie sabe a dónde va y que se encuentra fuera de la economía formal.

El otro aspecto que incorpora este proyecto de ley es el referido a la responsabilidad de los propietarios de los predios donde se establecen los mercados o ferias dedicados al comercio ilegítimo. Estos sujetos, verdaderos hacedores del delito y uno de sus principales beneficiarios, no están alcanzados ni contemplados por la actual legislación.

Respecto de la intervención de la Administración Federal de Ingresos Públicos, a nadie escapa que los medios con que cuenta actualmente el Poder Judicial de la Nación con relativamente escasos e insuficientes para llevar adelante aquellas investigaciones dirigidas a abordar el quehacer societario, ámbito en el que la AFIP puede prestar una colaboración inestimable, cuestión sobre la que ya hay sobradas pruebas en casos puntuales. Cabe recordar que uno de los instrumentos a los que más se recurre para eludir la responsabilidad generada por la infracción marcaria es precisamente la figura societaria, al frente de la cual se nombra de rutina a personas insolventes que finalmente no son alcanzadas por consecuencia alguna, ni penal ni económica.

Asimismo, la valiosa intervención y colaboración prestada desde la AFIP y en particular desde la Aduana en lo que hace a cuestiones de frontera, en cumplimiento de lo comprometido en el artículo 51 del Acuerdo ADPIC, poniendo límites o impidiendo el ingreso o egreso de mercaderías falsificadas, autoriza también la intervención de estos organismos en el marco de investigaciones sobre mercadería falsificada aún cuando no estén involucradas las fronteras.

Por último, la propuesta referida a la no autorización del beneficio de la probation en los supuestos en que la beneficiaria del delito es una persona jurídica, que es sobre quien recae el beneficio económico de manera formalmente directa, busca evitar que el delito quede impune como ocurre en la actualidad, en especial teniendo en cuenta la denuncia recientemente realizada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº2 en cuanto a que el sistema está colapsado y las probation no se cumplen, ni se controlan. Verdaderas mafias y organizaciones criminales al amparo de figuras societarias permitidas esconden y eluden su responsabilidad, conducta que se espera se vea disuadida y obstaculizada por la eliminación de la posibilidad de ampararse en el beneficio de las sentencias comunitarias.

Se trata en síntesis de una iniciativa moderna, que contempla la realidad actual de un delito para enfrentar el cual no contamos con herramientas serias, que brinden a las partes afectadas reales posibilidades de éxito.

Por lo expuesto, Señor Presidente, solicitamos la aprobación del presente proyecto.

Mirian Curletti.-








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lunes, 13 de agosto de 2007

Deuda Pública - Seguridad Jurídica

Haciendo un parentésis en nuestro tema habitual, me parece interesante destacar el fallo dictado por la Audiencia Territorial de Fráncfort ... por el cual se condenó al Estado Argentino a devolver a los inversores germanos la deuda que adquirieron; para llegar a tal decisión, sostuvo que el Gobierno argentino no puede argumentar el estado de emergencia como razón para oponerse a la devolución. Asimismo agregó, concordando con lo que manifesté en su oportunidad, cuando fui entrevistado por la CNN sobre el particular, que no existe norma general alguna del Derecho Internacional que justifique que un Estado pueda rechazar pagar a acreedores privados por haber declarado el estado de emergencia.
Como podrán apreciar mis queridos amigos entonces pues, era suficientemente predecible lo que iba a suceder a partir del incumplimiento coercitivo que se hizo de la deuda.
Esperemos que no ocurra lo mismo con lo que estamos advirtiendo sucederá con la falsificación marcaria en nuestro país, si los legisladores no toman en serio este delito y dictan las normas que desde todos los sectores se le están reclamando. Fallos como los que comenté recientemente y ausencia de una legislación adecuada, decididamente no coadyuvan a fortalecer a la Nación ni ofrecen la imagen de seguridad jurídica que todo país serio debe entregar. Por el contrario, invitan a recurrir a extrañas jurisdicciones al momento de tener que defender sus derechos.


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domingo, 12 de agosto de 2007

Remando contra el Fraude Marcario







Recomiendo leer la entrevista realizada en la sección Marketing, (pag. 26 y 27) por Hugo Moujan para la Revista PM&D Publicidad, Marketing & Desarrollo para su número 15 Anivesario... acaecido durante el mes de Julio de 2007. Espero les resulte de interés. Leer entrevista completa en ...

Julio 2007

Marketing – Reportaje a Dr. Roberto Porcel

Remar contra el fraude marcario

Por Hugo Mouján

Según el reconocido publicitario español Luis Bassat “las marcas son como catedrales”. En el mundo hay organizaciones delictivas que se dedican a usarlas ilegalmente y que la sociedad percibe -erradamente- que sólo son simples transgresiones. Se estima que en la Argentina la falsificación marcaria mueve un negocio de unos 25.000 millones de pesos (no hay ceros de más). Una señal de alerta para las compañías y su principal capital.

Roberto José Porcel, además de ser un abogado súper especialista en falsificación marcaria, en sus ratos de ocio se dedica al remo con unos amigos en el Buenos Aires Rowing Club. Valga la metáfora: tiene un entrenamiento necesario para poder remar contra la corriente. Porque bregar y litigar contra el universo de intereses (o el desinterés) que permiten la existencia de la industria del fraude es una tarea harto complicada.
Por un lado hay organizaciones delictivas; por otro, existen legislaciones ineficaces y se suma la complacencia de los consumidores, por una deformación cultural. A tal punto llegan las cosas que la palabra “trucha” fue reconocida por la Real Academia Española con el significado “falso, fraudulento”. Qué vergüenza. Aunque el tema es mundial, aclaremos.
La Cámara Industrial Argentina de la Indumentaria (CIAI) y la Cámara de Comercio, entre otras, denuncian a menudo esta aberración del marketing. Todos saben que en La Salada, en los puestos de Once o Constitución, en ferias del conurbano y en tantos otros sitios del país pululan los puestos de pequeños “distribuidores” de marcas falsas.
La gente también lo sabe. Con recorrer esos negocios se pueden encontrar las marcas truchas de Adidas, Nike, Lacoste, Rolex, Armani, Topper, Fila, Wrangler, Levi's, Ufo, Kosiuko, Reebok, Polo by Ralph Lauren, Vuitton, Gap y tantísimas más, hasta repuestos para automóviles. Nadie imita algo ignoto. Hazle la fama y verás las copias. Quizás el pináculo de la fama sea la imitación.
El fraude se pule. Mejoran los bordados de las marcas, el packaging con logo, las etiquetas, los botones y el cartoncito que va adosado a la prenda, que no excluye la página web. La duda de un consumidor puede terminar en el convencimiento de la autenticidad. Sólo falta un cartelito mordaz que diga “rechace las imitaciones”.
PM&D entrevistó a Porcel para poner una señal de alerta que debe interesar a las compañías que ven mancillar su capital más atesorado: las marcas.

¿Cuál es la dimensión de este negocio fraudulento?
No hay manera de tener una medida cierta. En la AFIP se habla de unos 16.000 millones de pesos por año, pero lo que ocurre es que la falsificación marcaria es un delito que no viene solo porque siempre está rodeado de contrabando, piratas del asfalto, grandes centros de comercialización que todos conocen, etc. Contando todo esto se llega a unos 25.000 millones de pesos, es decir, casi un 10% del PBI. La evolución que ha tenido este delito es fastuosa en el mundo y abarca todo tipo de productos, donde el rubro indumentaria ocupa un primer nivel, pero hay relojes, carteras, perfumes, repuestos de automotores, vinos finos... Se falsifica todo.

¿Qué engloba el concepto de falsificación marcaria?
Todo lo que es copia o uso ilegítimo de marcas. La ley 24481 defiende los derechos de patentes para que no se falsifiquen o utilicen de modo ilegítimo las patentes. Y la ley 22362 es la que se ocupa de falsificación de marcas o del derecho de marcas y dentro de ella está el artículo 31 que tipifica los delitos de falsificación marcaria. Dice que será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años todo aquel que comercialice o utilice de alguna manera con marcas registradas sin autorización o copie. Ahora, por ejemplo, está de moda hablar de réplicas como si eso legitimara la comercialización de productos espurios. Es lisa y llanamente una copia ilegítima, una falsificación de un producto original. Obviamente, si no se pusiera que es “réplica” no se vendería. Se suele vender la réplica de tal perfume; si no fuera así, no se vendería porque al consumidor no le interesa qué se vende sino acceder al original, es lo aspiracional.

¿Qué pasa con las leyes?
La última actualización a la ley de marcas es de 1980, con una realidad muy distinta de lo que es hoy el mundo del comercio globalizado y de la falsificación marcaria. En 1982 el FBI calculó que se movían 5,5 billones (estadounidenses) de dólares en el planeta, mientras que en 1993 se hablaba de 200 billones y en 2005 se elevó a 500 billones. El desarrollo ha sido geométrico. Aquí ocurrió la mismo, sólo que en términos de evolución en relación con los países más desarrollados, llegamos más tarde.

¿Qué vías tiene el comercio fraudulento?
Todos conocen las ferias de venta de esas falsificaciones, como la célebre La Salada; pero nadie habla de las ferias virtuales. Es mucho más peligrosa y es mayor el volumen que se comercializa por medio de ellas. Internet comercializa mucho más que cualquiera de esas conocidas ferias callejeras. Si uno pone “Cartier” en algún buscador encuentra cientos de sitios que venden Cartier truchos o réplicas a precios irrisorios. Esto ocurre con muchas marcas. En China y Estados Unidos no saben qué hacer para parar esta catarata comercial por Internet. China ocupa el 60% de lo que es comercio ilegítimo de falsificación de marcas en el mundo. Y aquí a cualquier usuario de Internet le llegan ofertas de réplicas de relojes, zapatillas, perfumes... Lo más grave es que es muy difícil acabar con esta gente porque son intermediarios y no se puede localizar de dónde viene el producto.

También están las ofertas por mail de medicamentos como Prozac, Viagra y otros.
Sí, ocurre con muchos medicamentos y sobre todo con esos, en particular con Viagra con una proporción de 40 a 1. Eso es notorio y público. Pero nadie habla de los vinos, un producto de moda para consumidores sociales que buscan la calidad, la marca y el envase porque consumen por marketing y publicidad. Los falsificadores explotan este consumo cultural y ofrecen a precios inferiores vinos de muy alta gama. Esto es posible por Internet.

Pensando específicamente en marcas, ¿cuáles son las principales víctimas?
En zapatillas, por ejemplo, Adidas y Nike están a la cabeza, lejos.

Y otras, como Topper, New Balance...
No, New Balance, no hay. No es posible encontrar esa marca falsificada en ninguna parte del país; aunque antes la falsificación era brutal.

¿Por qué no se da?
Porque la empresa tomó a nivel mundial la decisión de tener tolerancia cero en la persecución de la falsificación marcaria. Realizó un trabajo paciente y pertinaz. En la Argentina recorrió el país persiguiendo este delito.

¿Ustedes trabajaron con esa empresa?
Sí. Este caso demuestra que si se tiene la férrea decisión de terminar con el fraude marcario, es posible. Aún con la ley que tenemos hoy, con las deficiencias que tiene y que requiere una urgente modificación para actualizarla.

¿Las penalizaciones se dan, se cumplen?
No. Hoy no hay penas.

Pero mencionaste que la ley fija penas de prisión.
Sí, ése es el texto original de la ley de marcas actualmente vigente, entre comillas. ¿Por qué? Porque el Código Penal se fue modificando e incorporando figuras, entre ellas la probation, que desvirtúa lo que establece la ley de marcas. Hoy, si sos denunciado como el mayor falsificador de marcas, vas al juez, reconocés tu delito y te acogés a la probation para desarrollar una tarea solidaria que tampoco vas a cumplir porque no hay control del cumplimiento de la probation. No hay sanción, no hay pena.

¿Esos productos falsos son fabricados en el país o son importados?
Hay de los dos, aunque tiempo atrás era mucho mayor la cantidad de falsificados importados. Ahora es al revés y la Argentina se convirtió en un país de producción. Eso lo hemos visto en tantos allanamientos donde hay productos de todo tipo y color. Recordemos que tras la implementación del Mercosur se crearon muchos talleres, luego vino la crisis, creció la desocupación, los talleres quedaron parados y contaban con el conocimiento como para producir. Se vieron obligados a “hacer la suya” y muchos entraron en este negocio marginal.

¿Qué hacen las empresas en defensa de sus marcas?
Nada o muy poquito. Por dos motivos. El primero es porque la ley no ayuda. Y el segundo pasa por nuestra profesión, dado que muchos abogados marcarios no han recorrido el fuero penal. Prefieren el ámbito civil al penal. Pero en el presente la cosa no pasa por un “competidor desleal”, son organizaciones criminales que hay que enfrentar con el Código Penal. Las compañías no están defendiendo sus marcas en el campo penal. Se debe trabajar en ese fuero.

Mientras más famosa la marca, más se falsifica.
Claro, son las más afectadas. Incluso hemos allanado locales de hasta un centro comercial prestigioso de la zona norte y encontramos que vendían mercadería falsificada. No sólo ocurre en La Salada. Y ni hablar del mercado virtual por Internet. Se puede comprar un medicamento de marca (falsificado) de una dirección que tiene su oficina en Hamburgo y uno recibirá el producto por courier. Por eso es difícil cuantificar con precisión el tamaño de este delito del siglo XXI, que en cuanto volumen de negocios está sólo por debajo del tráfico de armas y las drogas.

Y está el consumidor que sabe y el que no.
Sí, son dos públicos. Hay uno que cree que es original y se encuentra con el fraude. Hemos estado allanando sitios donde la conversación entre funcionarios judiciales pasó por tomarse la cabeza y comentar que ahí le compraban siempre las zapatillas a sus hijos. El dueño de la marca y el comprador son engañados. Pero la gran mayoría compra a sabiendas de la falsedad, incurre en lo que Código Penal tipifica con el artículo 277: un encubridor. Quienes van en esos tours de compras esas ferias, saben que van a comprar marcas falsificadas.

¿Qué hacer, entonces?
Ahora hay un proyecto de ley que será muy bueno si se aprueba (está en estado parlamentario). Es formidable porque equipara las penas. Argentina tiene un compromiso internacional (acuerdo TRIPs) que en su artículo 61 el país se obliga a establecer procedimientos y sanciones penales para los casos de falsificación dolosa y piratería lesiva. Entonces se tipificará como un delito más serio, con prisión. Será una herramienta para los titulares de las marcas -la lucha tendrá sentido- y los jueces.

¿Qué contempla?
El proyecto tipifica también la conducta del comprador: es tan responsable como quien fabrica. Y castiga a los titulares de esos grandes centros donde se comercializan los productos falsos; porque no tiene sentido perseguir al puestero si no hay sanciones para quienes producen. Y un punto clave es darle participación a la AFIP en todos los procedimientos penales porque seguramente el mayor responsable del delito es una sociedad comercial. Es habitual que haya al frente empresas quebradas o a nombre de personas que ignoran todo. Es muy útil el papel de la AFIP por su poder disuasivo y porque posee archivos que no tiene la justicia y puede ayudar a hallar a los responsables de esas sociedades. Otro aspecto que contempla es el mal uso de las marcas para generar dominios de las direcciones punto com en Internet y luego extorsionar a las empresas. Es un delito porque es usar de modo fraudulento una marca registrada.

El tema toca a toda la sociedad, es cultural.
En esto convergen varios aspectos. Primero, no hay condena social. Un sondeo de la consultora IPSOS Mora y Araujo señaló que el 66% de los encuestados reconoció que adquiría productos en infracción marcaria y más de la mitad de ese porcentaje dijo que volvería a hacerlo. Veamos un ejemplo. Si aquí, en esta esquina de Arenales y Cerrito ves que a una señora le roban la cartera, reaccionarás para impedirlo, llamarás a un policía o gritarás. Pero si esa señora está comprando una cartera Louis Vuitton a un vendedor callejero, es posible que te acerques a preguntar el precio pensando en llevarle un regalo a tu mujer. Es claro. Ambos son delitos. Vale decir que por ejemplo para Interpol y el FBI se trata de un delito internacional grave porque también financia el terrorismo internacional. Pero la gente no alcanza a comprender la gravedad. Atrás del tipo que se está “salvando” con el puestito en la feria hay toda una organización porque cada maquinaria tejedora o copiadora cuesta mucho, hacen falta capitales. Sólo se ve al último eslabón de la cadena, el distribuidor.

¿Y qué hacen las entidades que nuclean empresas, anunciantes?
Se agotan en charlas o seminarios pero no se toman medidas efectivas. Incluso yo he dado conferencias en muchas instituciones. Hay que tomar conciencia de que se puede accionar.

¿Y lo de la AFIP y la Aduana?
Es fantástico lo bien que han actuado en los últimos años. Hay reacciones desde el Estado pero es irrazonable que no ocurra lo mismo en el sector privado. La Aduana creó una división especial de fraude marcario. Quien tenga registrada una marca o sea licenciatario o representante con el sólo hecho de ir al organismo y decir “soy el único en la Argentina que explota esta marca”, nadie más puede ingresar un producto de esa marca sin que le avisen. Es gratuito y funciona muy bien. Es un sistema de alertas novedoso que pone a la Aduana argentina a la cabeza del mundo en la materia. En tanto que la AFIP pone su mejor disposición y está liderando la lucha contra la falsificación.

Datos que impresionan

• La cámara de la indumentaria (CIAI) supone que el 50% de las ventas son con mercaderías falsificadas.
• La Cámara Argentina de Productos de Fonogramas y Videogramas (Capif) lo calculó en un 53%. La Business Software Alliance (BSA) reveló que la tasa de piratería de software trepó al 77%.
• El mega shopping a cielo abierto “La Salada” abarca unas 20 hectáreas del partido de Lomas de Zamora y es el más grande del país, con unos 10.000 puestos, sobre todo dedicados a la venta de indumentaria, zapatillas, aparatos electrónicos, CD, DVD, relojes y perfumes.
• Miles de talleres irregulares explotan a inmigrantes indocumentados y, en ocasiones, a sus hijos menores.
• Se han encontrado máquinas bordadoras de marcas (importadas de Japón) a un costo de 100.000 dólares cada una, con las que imitaban las tres tiras de Adidas y el cocodrilo de Lacoste.

Perfil de un experto

El abogado Roberto José Porcel es el titular del estudio Porcel & Cabo, que trabaja en falsificación marcaria de manera asociada con estudios de abogados internacionales y nacionales. El bufete es miembro de la International Trademark Association (INTA), entidad mundial especializada en marcas que edita la publicación Daily News que se ocupa de los temas vinculados con este asunto.
Porcel, por su conocimiento y ejercicio, es un invitado de rigor a los congresos y seminarios sobre derecho comercial y la propiedad intelectual, además de ser autor de innumerables escritos sobre delitos relacionados, de libros de jurisprudencia y del “Manual de falsificación marcaria”.
Intervino también en sonados casos: Grupo Greco, Sasetru y Banco Iguazú S.A., entre otros. Participó y participa en distintos directorios de importantes sociedades, fue responsable de la radicación en el país de marcas internacionales a través del sistema de licencias, tales como Wrangler, Calvin Klein, Guess, Vanity Fair, etc. Incursionó en el ámbito de la defensa contra la defraudación marcaria, atendiendo actualmente entre otras marcas, a Cartier, Vans, Caterpillar y New Balance.
(Para más información sobre fraude marcario ver: http://robertoporcel.blogspot.com/)

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viernes, 10 de agosto de 2007

Que nos pasa

En una muy reciente declaración el Ministro de Salud de la Nación Dr. Ginés González García aseveró de forma pública refiriéndose a la actuación de un Juez que “hay jueces que utilizan la justicia para no aplicar las leyes...”
Nunca más acertada la descripción...
En un reciente fallo dictado por un Tribunal Federal radicado en la provincia de Tucumán, concretamente por los jueces Graciela Fair Fernández Vecino, Raúl David Mender, Ernesto Clemente Wayar, Ricardo Mario San Juan y Marina Cossio de Mercau, se acaba de desestimar una denuncia por infracción a la ley 22.362.
Lo asombroso de esta resolución, es que el material secuestrado al comerciante que se encontraba comercializándolo, ostentaba marcas notorias reconocidas por todos. Pero no solo ello, sino que el material en cuestión era idéntico al original que comercializaba con anterioridad el mismo comerciante que después pretende mostrarse y aparecer como sorprendido; y no se agota aquí la cuestión, sino que en el caso puntual, el fabricante de dicho producto, denunciado en el marco de otro proceso, reconoció la infracción y llegó a un acuerdo con el titular de la marca, para destruir gran parte del material apócrifo ,-el idéntico y el que utilizaba marca o logo-, y readecuar el resto que pudiera ser transformado.
El Tribunal Tucumano reconoció que se encontraba acreditado en autos que la titularidad de la marca involucrada pertenecía a la empresa denunciante. Reconoció que se la estaba utilizando en el producto secuestrado. Reconoció que el packaging que se utilizaba era idéntico al del producto original.
Sin embargo y pese a ello, desconociendo de manera manifiesta lo que regula el art. 16 de la ley 24.425 que da plena validez al Tratado Internacional conocido como ADPIC entre nosotros, a lo dispuesto por el art. 31 de la ley 22.362 y al derecho de propiedad que le asiste al titular de la marca a partir de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 22.362 y lo que dispone el art. 17 de nuestra Carta Magna, hizo caso omiso de todo y desestimó la denuncia, naturalmente de manera asombrosamente arbitraria cuan insólita.
Pero como para que no queden dudas, mandó instruir una investigación contra “el titular de la marca para investigar si podría existir connivencia con quién lo estaba falsificando...???!!!!!” Que fácil resulta ir por la vía del absurdo para desnaturalizar lo obvio.
Es imposible continuar así. Ya no se puede más. La inseguridad jurídica es total. Piensen ustedes que el recurso de casación que se impone se debe interponer por ante ese mismo Tribunal.
El Fiscal Federal de Cámara que intervino, acompañó y adhirió a la empresa querellante en la apelación contra la resolución del juez a-quo,-(destaco que este juez ya fue removido por irregularidades y enjuiciado por el Consejo de la Magistratura)-.
Continuando con este absurdo, la pregunta que me surge entonces, es porque no se manda investigar también al Funcionario del Ministerio Público?
De las estadísticas brindadas por el Ministerio Público, para el año 2006, en lo referido a leyes especiales, y dentro de ellas a patentes y marcas ley 22362, para el Interior del país , surge que se ingresaron 517 denuncias, de las cuales se elevaron a juicio 36 y solo se obtuvieron 6 condenas.
Evidentemente algo grave esta sucediendo.
Tan solo alcanza con leer el Informe del Ministerio Público publicado en el Informe que vengo refiriendo, relativo a la:
"CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA"
Lamentablemente Tucumán ha sido un epicentro en este tema, ya que la Justicia Federal de esta provincia afronta simultáneamente, el proceso de destitución del Juez Federal Nº II; un procedimiento contra el Juez Federal Nº I; una denuncia contra el Vocal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal, Dr. Jiménez Montilla; denuncia por la prensa contra el camarista Dr. Raúl David Mender, por beneficiarse con una medida judicial del Juzgado Federal NºII para liberar fondos depositados en la llamado “corralito financiero”; denuncia penal y del Colegio de Abogados contra profesionales del foro local y de particulares, por defraudación al Estado Nacional. Todas estas actuaciones, se respaldan a la vez en una causa penal, que siendo en un primer momento una actuación preliminar en el marco del Artículo 26 de la Ley 24946, ha investigado las maniobras que se adjudican a los magistrados, en torno al mencionado corralito financiero. Fácil es advertir que la lucha contra la corrupción en la administración de justicia, se ha vuelto una tarea diaria de despacho, en la cual también se intenta, desde éste ámbito, plasmar la identidad del Ministerio Público Fiscal y diferenciarlo en su actuación y comportamiento. Esta diferenciación, a la que hemos referido en el Informe Anual del año próximo pasado, implica un cambio cultural, que nace desde dentro de nuestras propias instituciones y dependencias y debe trascender a la sociedad en los hechos."
Lo triste, es que se nos obliga a los profesionales que sufrimos esta corrupción, además de tener que lidiar con quienes atacan y vulneran el derecho de nuestros asistidos, a tener que enfrentar al tribunal y a tener que recurrir por ante el Consejo de la Magistratura para denunciar estas nuevas barbaridades.
Trabajo este que a no dudar, no redunda en beneficio de nuestros asistidos ni del sitema.
Por el contrario, anima el desasosiego.


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lunes, 6 de agosto de 2007

Que frena Ley contra Falsificación Marcaria


Llama mucho la atención a esta altura de los acontecimientos que a pesar del impulso que ha cobrado en el mundo y en nuestro país el flagelo de la falsificación marcaria, a tres años de presentado el primero de los proyectos de reforma a la ley de marcas en materia penal, el Congreso de la Nación nunca les haya prestado la debida atención, y mucho menos los haya debatido y convertidos posteriormente en ley... Hoy ya a nadie sorprende el dinero que mueve y esconde el delito de falsificación de marcas, ni el peligro que en su desarrollo nos muestra y por supuesto conlleva. Ya no estamos en presencia de simples infractores o de comerciantes incorrectos o poco serios, sino que debemos enfrentar verdaderas organizaciones criminales.
Talleres clandestinos que obligan a hombres y mujeres a trabajar y vivir en estado prácticamente de esclavitud; ferias que comercializan a plena luz del día productos con marcas falsificadas que esos mismos talleres fabrican, en las que parecieran mandar e imponerse los códigos mafiosos por sobre los municipales, provinciales o nacionales.
Tan solo inténtese entrar con una cámara para reflejar lo que allí acontece y verán lo que ocurre con el “imprudente y/o desprevenido” portador de la cámara. Mercados virtuales que ofrecen a través de Internet todo tipo de productos falsos, como medicamentos, productos alimenticios, vinos, indumentaria, calzado, relojes, perfumes, anteojos, teléfonos, palos de golf, repuestos de lo que sea que se quiera, etc. En síntesis, todo lo que se les ocurra que se fabrique, se falsifica y ofrece. Y no solo a través de sitios determinados dedicados al intercambio, sino que nos llegan por cientos ofertas vía e-mail y/o spam.
Hoy el fruto del intercambio espúreo a través de esos mercados virtuales es superior al de los mercados territoriales. Y también más peligroso, pues al ofrecer productos de mejor calidad que los que usualmente se ofrecen en los mercados territoriales, se facilita la confusión y se capta más fácilmente la voluntad del consumidor.
Frente a esta realidad, hemos encontrado respuestas concretas, claras y precisas desde algunos sectores del Ejecutivo, -que han entendido y se han alineado con las políticas de estado fijadas desde lo mas alto de la Administración- como por ejemplo ocurre con la AFIP y la Aduana, quienes trabajan de manera intensa y sistemática desde hace ya largo tiempo, generando estrategias y herramientas para oponerse al progreso de tamaño flagelo.
Algo similar podemos decir de la Justicia Federal en materia civil, quién nos ofrece seguridad al momento de tener que recurrir a ella en la búsqueda de la aplicación de normas y tratados internacionales. Pero lamentablemente no sucede lo mismo con la Justicia en materia penal, cuando la debemos requerir para enfrentar a estos delincuentes y/u organizaciones criminales; pero no porque sea responsabilidad de los magistrados, sino por ausencia de una adecuada legislación en materia penal.
Necesariamente entonces, debemos responsabilizar por esta situación al Legislativo quién continúa desgraciadamente brillando por su ausencia. Pareciera que el problema para la gran mayoría de nuestros legisladores no existe, o peor aún, que no requiere de solución ninguna. Son ellos quienes deben trabajar para cambiar este desgraciado status-quo; sin embargo, dejando de lado por supuesto las excepciones que siempre existen, -me refiero a legisladores como Ritondo o Curletti por caso-, la gran mayoría, se hacen desde hace ya tres largos años, manifiestamente los desentendidos.
Evidentemente no los motiva ni el incumplimiento a los Tratados Internacionales, como sucede con el art. 61 de la ley 24.425, ni la evasión fiscal que este delito provoca, ni el contrabando que anima, ni el trabajo esclavo que esconde, ni por supuesto, la grave violación al derecho de propiedad que la falsificación marcaria implica.
La pregunta que sigue consecuentemente y que me asalta de manera permanente, es que interés más fuerte y/o poderoso frena e impide que desde el Legislativo se trabaje de verdad en la reforma de la ley de marcas. O dicho de otra forma, que es lo que produce tanto desinterés en generar una norma idónea?
El Vicepresidente de la Nación, Daniel Scioli, está próximo a hacerse cargo de la Gobernación de la Provincia de Buenos Aires. Desde allí, va a tener que dar solución al comercio ilegítimo que todos conocemos fomentan y realizan muchos talleres clandestinos y ferias que se encuentran asentados y distribuidos a lo largo de toda la Provincia. Si desde su lugar como Presidente del Senado de la Nación no ha podido actuar y dar satisfacción al proceso de reforma de la ley, me pregunto, como hará sin la herramienta legislativa necesaria entonces, para cumplir con las políticas de estado y dar el combate que desde el Ejecutivo se reclama contra el comercio ilegitimo?
Sinceramente, no quisiera ni me gustaría pensar que algo va a cambiar para que finalmente todo siga igual.
Un muy cordial saludo a todos.


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miércoles, 1 de agosto de 2007

Se confirma el conflicto de intereses

Hoy apareció en el diario La Nación la noticia que el incendio en la feria La Saladita... habría sido intencional. Según la Fiscal que interviene en el caso, se habría encontrado una sustancia que sería la causante de provocar el incendio.
Esto pone en evidencia que los intereses de estas ferias no se agotan en ellas mismas, sino que hay intereses de otros grupos u organizaciones, que las trascienden y ponen en peligro a la sociedad toda. Tan solo presumamos que hubiera ocurrido si en lugar que el siniestro ocurriera un día domingo y en horas de la noche, éste se hubiera pergeniado para cualquier otro dia en que el lugar hubiese estado atestado de gente.
Recordemos que estamos hablando de un predio ocupado por quién no tiene título suficiente que lo justifique, en el que se comercializan productos en infracción a las leyes 11.723 y 22.362 en lo que refiere a piratería, mas allá de lo que pudiera resultar en materia previsional y/o impositiva.
El desprecio a la propiedad privada es evidente a estar a las declaraciones de quién se presenta como su administardora.
Recordemos que de las estadísticas proporcionadas por la Subdirección General de Control Aduanero, Dirección de Investigaciones, Departamento Investigaciones Especializadas, División Fraude Marcario, surge que en la última diligencia realizada en el predio de Constitución, se secuestraron 6192 unidades con soporte DVD películas y CD música, 492 pares de zapatillas que involucraban a las marcas Nike, Puma y Adidas, y 1111 prendas de indumentaria correspondientes a diversas marcas damnificadas.
Pese a todo esto, el lugar continúa desarrollando su actividad normal, como si nada irregular sucediera allí.
Esta claro entonces pues, que hasta tanto no se legisle de una vez por todas como corresponde en nuestro país, y se elaboren normas claras y precisas, que disuadan y castiguen las conductas que incurren o facilitan la comisión de este flagelo, todos los esfuerzos del Ejecutivo a través de la AFIP o de la ADUANA, como el de los particulares damnificados interesados, lamentablemente, caerán en saco roto. No podemos admitir que se continúen diluyendo esfuerzos.
Esperemos que sean ciertas las declaraciones del diputado Rossi en cuanto a que las Cámaras continuarán sesionando regularmente hasta fin de año pese a las contingencias electorales, y consecuentemente se transforme definitivamente en ley el proyecto presentado por el diputado Ritondo que contempla la reforma de la ley 22.362 en materia penal.



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