Falsificación de marcas y dominios de Internet

Entre otras de las modificaciones que se están proponiendo para modificar la actual ley de marcas en materia penal, se destaca la de tipificar la conducta de aquellos que utilizan una marca registrada para constituir una dirección de Internet...
El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto es quién asigna los nombres de dominio de Internet, regula el registro y fija las reglas, en su carácter de administrador del dominio Argentina de Internet, conocido entre nosotros con las siglas NIC Argentina.
Hay que aclarar que entre sus facultades, no se encuentran las de intervenir como mediador ni como árbitro, ni puede intervenir de ninguna manera en la resolución de los conflictos que eventualmente se susciten entre los registrantes y/o solicitantes y/o terceros, relativos al registro o uso de un nombre de dominio; y tampoco le corresponde evaluar si el registro o el uso del nombre de dominio pueden violar derechos de terceros.
Sin embargo, según lo contemplado en la regla nro. 11, NIC Argentina se reserva para si la facultad para denegar o revocar un nombre de dominio en caso de que el mismo, a su criterio, se refiera a una persona física o jurídica de trascendencia y/o notoriedad pública si el registrante y/o solicitante no pudiera demostrar, a su satisfacción, que se encuentra debidamente autorizado por esa persona para efectuar tal solicitud.
De todas maneras, adelanto que es muy raro que esto ocurra.
Quién resuelve los conflictos entonces, hasta aquí, es la Justicia Federal en materia Civil y Comercial. Con una jurisprudencia uniforme y pacífica, y siguiendo la "política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio" de la ICANN, como se refleja claramente en el fallo "Pharmacia & Upjohn Aktiebolag c/ Fasano Fernando s/ cese de uso de marca", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III; noviembre/2005, se otorga al titular de una marca registrada la posibilidad de defender su derecho de propiedad contra todo ataque que sufra la marca.
Remarco que a diferencia de lo que ocurre con el uso ilegítimo de marca, en estos supuestos de uso ilegítimo de dominios de Internet, hay que demostrar por parte del registrante y/o solicitante, la mala fe en el uso o registro del nombre, o la falta de interés legítimo.
Sin embargo, no queda librado al azar esta imputación o demostración de mala fe, sino que se encuentran específicamente reglados muchos de sus supuestos. En efecto, existen lo que se denominan presunciones legales que brindan en este sentido las reglas formuladas por la ICANN que presumen la mala fe de quien ha inscripto como nombre de dominio una marca que no le es propia o una denominación ajena cuando:

El nombre de dominio del infractor sea idéntico o similarmente confundible con la marca del titular.
El infractor no tiene derechos ni interés legítimo con respecto al nombre de dominio.
El nombre de dominio ha sido registrado y usado de mala fe cuando las circunstancias indicaren que se ha registrado o adquirido un nombre de dominio con el propósito de venderlo, rentarlo o transferirlo al dueño de la marca por un precio superior al que costó el registro.
Que al utilizar el nombre de dominio de otro se pretenda engañar al consumidor haciéndole creer que los productos y servicios son ofrecidos por el verdadero titular de la marca.
Que con la utilización del nombre de dominio se busque aprovecharse ilícitamente de una marca ajena haciéndole creer a los usuarios que compran un producto de la marca original.
Que con la utilización del nombre de dominio se busque impedir la entrada de algún competidor a la red.
Que se busque denigrar la marca o al titular mediante la exhibición de pornografía o imágenes en páginas similares.
Que el registrante del dominio lo haya registrado con el fin de perturbar la actividad comercial de un competidor.
Que el registrante busque de una manera intencionada atraer a su dominio o a cualquier otro sitio en línea a usuarios de Internet, “creando la posibilidad de que exista confusión con la marca o con el nombre del demandante, en cuanto a la fuente, patrocinio o afiliación o promoción de un producto o servicio que figure en su sitio web o en su sitio de línea.

Como se advierte, estas presunciones son muy claras y no dejan lugar a duda alguna.
Sin embargo, a la hora de recurrir a la justicia penal para denunciar estas conductas ilegítimas, uno se encuentra con la frustración que no se le reconoce tipicidad al delito. Siguiendo el pensamiento del Dr. Zaffaroni, aplicar la ley de marcas para casos de registro de dominio en Internet solo se podría hacer por vía de la analogía. Y obviamente, en materia penal no se puede utilizar la analogía. Más allá de no coincidir con esta interpretación del Dr. Zaffaroni, pues considero que las conductas señaladas encuadran en lo que tipifica el inciso b) del artículo 31 de la ley 22.362; a los fines de evitar la controversia y habilitar la vía penal para defender los ataques que puedan sufrir las marcas en esta dirección, considero oportuno e indispensable, incluir el tipo penal en la modificación que se esta llevando a cabo de la ley de marcas.
A modo de conclusión, quién se apropia de la propiedad de una marca registrada para defraudar ya a su titular ya al consumidor, está violando tanto el derecho de propiedad del titular marcario como defraudando al público consumidor. En otras palabras, está utilizando una marca registrada perteneciente a un tercero sin su autorización; (art.31 inc. b de la ley 22.362). Y a no dudar, con una clara intencionalidad y dolo manifiesto.