martes, 19 de octubre de 2010

De la posibilidad de confusión en el uso de la marca


El artículo 16 del Acuerdo ADPIC establece que "El titular de una marca de fábrica o de comercio registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidad de confusión. En el caso de que se use un signo idéntico para bienes o servicios idénticos, se presumirá que existe probabilidad de confusión..." Tómese debida nota que la norma habla de confusión "en el curso de operaciones comerciales"... en ningún vincula la confusión a los supuestos de delitos.
Refiriéndose a los dibujos y modelos industriales, el mismo plexo normativo en su artículo 26 es mucho mas preciso en este sentido; ratifica y aclara lo que expreso en el párrafo anterior, cuando establece " El titular de un dibujo o modelo industrial protegido tendrá el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, fabriquen, vendan o importen artículos que ostenten o incorporen un dibujo o modelo que sea una copia, o fundamentalmente una copia, del dibujo o modelo protegido, cuando esos actos se realicen con fines comerciales".
Vale decir, el Tratado Internacional castiga el uso de la simple copia del dibujo o modelo protegido, sin importar la confusión que pueda o no causar. Castiga la simple copia.
Finalmente, el artículo 61 del ADPIC establece que "Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente..."
Adviértase que para el supuesto que enseña este último art. citado, ya no se habla de confusión sino de falsificación dolosa de marcas o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial.
La sola exigencia que requiere la ley citada 24.425 para que prospere la acción penal, es la que reza el artículo 62 del tratado en lo que respecta a cumplir con las condiciones sustanciales de registro de la marca.
Puesto de manifiesto entonces lo que establece el Acuerdo ADPIC -TRIPS-, veamos que establece la ley estrictamente local. Asi pues, el artículo 4 de la ley de marcas comienza por señalar de manera concordante con el Tratado Internacional, en su artículo 4 que la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Luego, ya en su artículo 31, la ley 22362 dispone "Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2) años pudiendo aplicarse además una multa...: a) el que falsifique o emite fraudulentamente una marca registrada o una designación;

b) el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización;

c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;

d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada
..."

Como podrá advertir el lector, en ninún caso dispone la norma la exigencia de "confusión" para tipificar el ilícito. Por el contrario, solo se refiere al que falsifique o imite fraudulentamente una marca o una designación, o al que use una marca registrada falsificada, o al que la ponga en venta o al que ponga en venta o de cualquier manera comercialice productos con marca registrada falsificada. Establecida entonces esta conclusión, sigo sin poder compartir sentencias como la que refleja hoy Infobae.com, en la que la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el procesamiento del dueño de un puesto de diarios por comercializar DVDs falsificados por infringir la ley de marcas, en el marco de una causa iniciada por una denuncia de la Unión Argentina de Videoeditores.
En su declaración indagatoria, el imputado reconoció que sabía que los DVD eran falsos y que también sus clientes conocían que no eran productos originales. En base a ello, su defensa alegó que el hecho no constituía delito porque no hubo posibilidad que el público consumidor se confundiera sobre la originalidad de los DVD y que, en todo caso, el imputado cayó en un error de prohibición invencible (creía que el hecho no estaba prohibido). Acompañó a estos efectos, recortes periodísticos que informaban sobre causas en las cuales los tribunales habían considerado que la venta callejera de productos con marca falsificada no infringe la ley de marcas!!
Lo paradójico del caso, -mas allá de no coincidir con el razonamiento y su conclusión-, es que pese a jurisprudencia de la propia Sala II, que estableció que no se infringe la ley de marcas cuando el hecho no pudo provocar confusión en el público consumidor, aun cuando aclara que ese criterio no es irrestricto... en este particular la Sala valoró la manera y el lugar donde los DVD eran exhibidos. Descartó así que no existiera posibilidad alguna que la gente se confunda sobre la originalidad del producto: “Atendiendo a las características de puesta en venta de los Cds en cuestión, elementos que se encontraban acondicionadas de manera similar a como se venden los originales, sumado a que actualmente en esta clase de puestos también se comercializan Cds y/o Dvds auténticos que acompañan a los diarios o revistas, llevan a los suscriptos a tener por demostrada la posibilidad de confusión del eventual consumidor”, según señalaron los camaristas Martín Irurzun y Horacio Cattani.
Dicho de otra forma, para nuestros jueces, continúa siendo un requisito para la tipificación del delito la posibilidad de "confusión" en el público consumidor. Lejos me encuentro de compartir este criterio. Como ya he expresado en innumerables oportunidades, lo usual es que el público consumidor sea complice o partícipe de este delito y no un damnificado por la defraudación. Tanto es esto así, que el propio art. 31 de la ley 22.362 castiga en su inc. b) al que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización. Obviamente se esta refiriendo la ley al que adquiera productos en infracción.
Siendo de esta suerte, debemos terminar de una vez por todas con sentencias como las que enmarca la jurisprudencia de la Sala II, que como queda puesto de manifiesto a partir de la defensa esgrimida por el procesado en la causa que se comenta, luego es utilizada para pretender desentenderse de toda responsabilidad respecto del delito de fraude marcario o de la violación a la ley de propiedad intelectual con el solo argumento que no existe confusión en el público consumidor o peor aún, argumentado el desconocimiento de la ley.
RJ










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