Charla brindada en la Conferencia Internacional de AMFEAFIP realizada en la Provincia de Mendoza

Ya hemos visto hasta aquí en las distintas presentaciones y ponencias que nos han precedido, lo que se actúa desde la Aduana, en lo que respecta al comercio ilegítimo y a la falsificación de marcas en particular.
1) Pero que sucede cuando debemos enfrentar este flagelo dentro del territorio, una vez superados o eludidos los controles aduaneros en algún caso, o más sencillo aún, cuando el producto espureo se fabrica y comercializa dentro del país...
2) Comencemos por dilucidar entonces, si la falsificación marcaria es verdaderamente un delito o no.
3) Los invito luego, a examinar el comportamiento de nuestra sociedad al respecto; veamos que sucede en el caso de una familia tipo.

Hoy a nadie llama la atención, que nuestros hijos bajen ilegítimamente música de Internet o hagan lo propio con juegos o programas para las PC.
Es frecuente que nosotros mismos compremos computadoras personales de las que se denominan clones, a un precio sensiblemente menor que las de marcas reconocidas, que ya vienen con algún software preinstalado, que muchas veces no se encuentra adquirido legalmente sino que son copias ilegítimamente instaladas.
También es común que compremos algún repuesto de cualquier índole a través de Internet, que no sea original sino alguna réplica o copia. Los precios una vez más, serán sensiblemente más bajos. Piensen Uds. en repuestos para teléfonos por ejemplo, baterías, cargadores, etc.

Les doy este ejemplo: la comida esta lista, llaman a los chicos a comer, quienes responden que tan pronto terminen de bajar tal o cual canción van a hacerse presentes.
La respuesta de la madre, en lugar de pasar por explicarle que lo que están haciendo es algo que esta prohibido por la ley, que perjudica el derecho de propiedad de otro señor y que puede llegar a tener una sanción penal, se limita a decirles seguramente, que no volverá a calentar la comida. Esto para ejemplificar, que no hay conciencia social de estar parados frente a un delito.
Tampoco en los colegios se enseña a los chicos que esto es delito; se les enseña que robar es delito, pero en ningún caso se les explica que piratear lo es; como hacerlo, si los maestros son parte también de esta sociedad que les relato.
En la UBA, en el centro de estudiantes de la FUBA, se plagian obras enteras; los profesores dejan los libros en las fotocopiadoras, para que los alumnos pasen por allí y obtengan fotocopias de las obras, que son mucho más baratas que comprar los libros.
Este hecho fue denunciado el año pasado a la justicia, la que finalmente sobreseyó en la causa, bajo el pretexto que la UBA era una Universidad gratuita para alumnos de bajos recursos...En fin…
Tengamos en cuenta que estos alumnos de hoy, van a ser los abogados, jueces, fiscales y legisladores del mañana.

Otro ejemplo; piensen uds. cual sería su reacción, si al salir de aquí, vieran a un ladrón, arrebatarle la cartera a una mujer que pasa por la puerta justo en ese momento.
Seguramente alguno haga el esfuerzo de interceptar al ladrón, otros optarán por buscar un policía, otros gritarán, otros se quedaran temblando o shockeados por lo que acaban de ver, pero todos de una u otra forma se sentirán conmovidos por haber presenciado la comisión de un delito.

Ahora simplemente, cambiemos el tipo penal. En lugar de un robo, elijamos el delito de falsificación marcaria.
Una vez más estamos saliendo de este encuentro, vemos que se encuentran unos vendedores ambulantes ofreciendo en la puerta de entrada, por ejemplo unas carteras Louis Vuitton falsas.
Volvamos a revisar cual seria nuestra reacción. Las mujeres, seguramente se abalancen sobre el vendedor para que les muestre modelos y les de precios. Los hombres, con cara de distraídos también van a ver que pueden comprar y con quien pueden quedar bien.
Buscaremos la mejor copia y el mejor precio, pero en ningún caso, se me ocurre que alguien vaya a buscar un policía, o a gritar “vendedor de cosas falsas”, ni se le va a ocurrir detener al vendedor.
4) Esto por cuanto, insisto, no existe conciencia social de estar frente a un delito.
El ejemplo que les acabo de dar de las carteras LV es la demostración mas elocuente de lo que les reflejo.
No hay mujer que se precie, que no tenga una copia de alguna cartera o billetera LV. Sean honestos, quien no tiene una hija, o una amiga, o su propia mujer que haya comprado alguna imitación de estas carteras? Miren para otro lado y háganse los distraídas, pero todas tienen una imitación en algún ropero.
Y saben por que? Porque no hay conciencia de estar frente a un delito.

Tengan uds. en cuenta, que se necesitan maquinas muy caras para poder lograr estas copias. Hablamos de maquinas de mas de 100.000 dólares. Lo que nos lleva a reflexionar, que el señor que nos vende esas carteras es solo parte de una organización criminal, y no un aislado vendedor ambulante. Para el vendedor ambulante sería imposible realizar estas copias. Luego, hablamos de verdaderas organizaciones criminales, con mucho poder económico, que quizás tienen su origen en algún país lejano, y que tienen extremadamente bien aceitados sus canales de distribución. Utilizan de hecho los mismos canales a los que se recurre para el tráfico de drogas y de armas.
Imaginarán ustedes que estas organizaciones no solo fabrican y luego comercializan productos falsos, sino que también se dedican entonces al contrabando. Dos delitos que van casi siempre de la mano y que nos habla a las claras de la peligrosidad de estas bandas y de este delito.
5) Para la OECD (Organización para la Cooperación Económica y Desarrollo), tan solo teniendo en cuenta los bienes decomisados en el comercio internacional, sin considerar la piratería digital ni incluir productos producidos ni consumidos dentro de los países ni tampoco los intangibles, las pérdidas consideradas para el año 2005 por piratería alcanzaron los 200 billones de euros.
6) Como lógica consecuencia de este comercio ilegitimo, se perjudica al fisco, quién no percibe los impuestos que le correspondería percibir si se tratara de un comercio regular; y por otro lado se pone en riesgo la seguridad de la nación, al posibilitarse que en estos contrabandos junto con la mercadería falsa, se ingresen armas, drogas o medicamentos falsos. Luego, se perjudican las arcas del estado, la seguridad de la nación y la salud de la población.

7) Naturalmente, también se perjudica al titular de la marca, a quién más allá de las pérdidas naturales que la defraudación marcaria le ocasiona, se le desprestigia y mansilla la marca y se viola su derecho de propiedad.

8) Volvamos al ejemplo de las carteras; quien la compra, sabe que está defraudando al dueño de la marca original. Sin embargo la compra.
Sabe que está defraudando a sus amigos, pues les pretende hacer creer que tiene algo que en realidad no tiene. Sin embargo, luce orgullosa su copia.
Sabe que está perjudicando al que efectivamente compró un modelo original y pagó su precio real, pues al adquirir la copia pretende engañarlo y equiparase al que tiene su original.
Sabe que esta perjudicando al fisco, aunque seguramente eso es lo que menos le importa. Ya no hay sorteos que premien el exigir las facturas.
Sabe que no esta favoreciendo con la compra a un pobre hombre, sino a verdaderas organizaciones criminales, pero eso tampoco lo hace dudar al momento de comprar la copia trucha.
Sabe que con ese dinero que estas organizaciones generan, se financian actos de terrorismo; (para que tengan idea, el primer atentado a las torres gemelas del años 1993, se cree se financió con dinero proveniente de la comercialización de jeans falsificados).
Sabe que está violando el derecho de propiedad del dueño de la marca, -seguramente no quiera entrar en alguna casa oficial que venda esas carteras con la suya falsa-, pero igual la compra.
Y saben porque? Porque no hay condena social para el delito de falsificación marcaria.

Esto que les cuento sin embargo, no es patrimonio exclusivo de nuestra sociedad.
Estando en Malasia por ejemplo, invitado a participar de un congreso sobre Falsificación marcaria, me ocurrieron dos episodios que muestran de cuerpo entero la poca conciencia que se tiene en general respecto de este flagelo.
En Kuala Lumpur, visite una de las ferias más impresionante que haya visto, para adquirir productos falsificados. Se encuentra en pleno centro de la ciudad, y muy custodiada por la policía, por la gran afluencia de turistas que la visitan.
En lo personal, y aprovechando el viaje, me encontraba buscando determinada marca de relojes. Había obviamente puestos y más puestos de relojes. De todas las marcas y modelos que se les ocurra. Por fin encontré lo que estaba buscando, pero las copias contrariamente a lo que me habían informado, no me parecían muy bien hechas; lo que le hice notar al vendedor.
Cuando insistí con mi queja y monte un pequeño show de hombre desilusionado por no poder comprar lo que había ido a buscar, y el vendedor se convenció que de verdad quería gastar plata, me llevó a un entrepiso, abrió una caja como si fuera de las que se usan para herramientas, y con una sonrisa de oreja a oreja, me dijo en un clarísimo ingles, “original copy”.
No era una copia falsa. Señores, por fin estuve frente a una copia original.
Hasta aquí, este vendedor me había engañado. Ya no más. Ahora me exhibía la falsificación original. Ese reloj lo lleve al service oficial de rolex en Buenos Aires, ...
El congreso que les conté, no se realizaba en Kuala Lumpur, sino en la isla de Penang.
Hasta allá nos fuimos entonces. …

9) Cambiemos ahora de actores dentro de nuestra sociedad, y observemos que ocurre con los jueces respecto de este delito.

Señalemos que los jueces son parte de nuestra sociedad e integran y componen esa familia tipo a la que me acabo de referir. O sea que no sería extraño que la cónyuge del juez, o alguna de sus hijas haya comprado y tenga también una cartera trucha, volviendo al ejemplo de las carteras.
Tampoco resultaría extraño, que el propio juez tenga en su PC algún programa que no haya sido adquirido regularmente, que algún empleado o algún hijo le haya bajado directamente de Internet, o que sus hijos bajen música de manera ilegal por Internet.
Yo he visto personalmente entrar a vender en algún edificio de los tribunales porteños personas que recorren los juzgados, ofreciendo copias de productos originales. Sin ir más lejos, en Retiro, frente mismo a los tribunales, hay todo tipo de mercadería falsa a la venta a plena luz del día y en plena calle.
Luego, para ese juez, va a ser muy difícil abstraerse de esa realidad y considerar en los estrados de su tribunal como delito, lo que en su vida privada no lo es.
Ni pensemos lo que va a ocurrir cuando nuestros estudiantes de hoy, sean los jueces del mañana, que se han criado plagiando libros y libros. Luego, con que autoridad moral van a condenar el plagio?
De todas maneras, para los jueces de hoy, se esta en presencia de un delito muy menor, que de hecho, en la realidad de los hechos, no tiene castigo ninguno.
Luego, para que perder el tiempo atendiendo un delito que en realidad no perjudica a nadie y que la sociedad no condena?
Recientemente, un Tribunal Federal de Tucumán desestimó una denuncia contra un comerciante que se encontraba vendiendo zapatillas falsificadas, por considerar que lo hacía de buena fe, y en su lugar mandó a investigar al propietario de la marca.
Que delito se le imputó al propietario de la marca nunca quedo claro, pero la denuncia contra quien se encontraba comercializando el producto falso se sobreseyó. El mensaje fue no moleste con este tipo de denuncias.
Otro Cámara Federal de Buenos Aires, sobreseyó en otra causa, en que la policía había comprado a pedido del juez de grado, zapatillas falsas con factura para acreditar la comisión del delito, pues consideró que al comprar la policía las zapatillas truchas, habría provocado el hecho ilícito, en otras palabras, habría instigado el delito....sin palabras.
Lo cierto es que aunque a muchos jueces les cueste trabajo considerar la falsificación de marcas como un delito, el fraude marcario es un delito.
El art. 31 de la ley 22.362 así lo establece; y el art. 61 del Acuerdo TRIPs que nuestro país suscribió a partir de la ley 24.425, nos compromete a generar un proceso penal que establezca penas de prisión efectiva y multas que sean suficientemente disuasorias para desalentar en la comisión de este delito.
Lo grave es que en esto que les relato, ya no se trata de la falta de conciencia del ciudadano común, de un integrante menor de la familia, sino de los funcionarios encargados por nuestra Carta Magna de la administración de justicia. Si ellos fallan, falla el sistema íntegramente.
Hoy la pena que fija la ley de marcas para quien falsifica una marca, o comercializa un producto con marca falsificada, es de tres meses a dos años de prisión o multas que están en el orden de los 131 pesos. Sin embargo, si quién es encontrado comercializando o fabricando productos con marca falsificada se presenta ante el Juez y solicita acogerse al beneficio de la probation, cumpliendo alguna tarea comunitaria que nadie controlará y por ende tampoco cumplirá, tan solo pagando 131 pesos, se extinguirá la acción penal y no habrá habido delito alguno.
Y si ni siquiera quiere tener que comprometerse con una tarea comunitaria, con tan solo dilatar un poco el proceso, seguramente se prescriba la acción penal, por lo cual también va a poner fin a la acción penal, a través de un sobreseimiento por prescripción. Como sea, no existe sanción ninguna.

10) Pero ustedes dirán, bueno, pero justamente para evitar eso que nos relata, están los abogados especialistas en la materia. Y aquí nos encontramos con otros protagonistas importantes a la hora de referirnos al delito de falsificación marcaria.
Sucede que los abogados especialistas en marcas, en rigor, no están muy familiarizados con el derecho penal. De hecho nunca lo han estado. Esto no es ningún secreto.
Su espacio natural, fue y es el ámbito de la justicia civil y comercial federal.
La verdad es que en los años 80 cuando se modificó y se le dio la actual redacción a la ley de marcas, la infracción marcaria tenía una realidad muy distinta a la que debemos enfrentar en los días que corren.
En aquella época, la falsificación marcaria por lo general, obedecía a disputas entre comerciantes, que se acercaban de una manera u otra, a la marca de su competidor, para intentar usufructuar su rédito y/o fama. Luego, planteada la confusión, se resolvían los diferendos en el ámbito civil. Pero no lidiábamos con organizaciones criminales como hoy ocurre.
A partir de la globalización y de la posibilidad cierta de fabricar cualquier producto en cualquier lugar, y que ese producto tenga visos de original, por ejemplo a partir de los contratos modernos de licencia o franchising, el delito de falsificación se transformó y se convirtió en un verdadero flagelo. Las organizaciones criminales advirtieron lo rentable del delito y lo poco riesgoso del mismo. Un delito que se encuentra en rentabilidad tan solo por detrás del narcotráfico y del tráfico de armas; pero a diferencia de lo que sucede con ellos, no tiene como ya expliqué, sanción penal. Ni siquiera condena social. Luego, cada vez fue cobrando más auge, al punto que hoy se considera que la falsificación mueve en el mundo algo así como 500 billones de euros.
Adviertan ustedes, que en el año 1980, la falsificación importaba en el mundo 5,5 billones de dólares. En el año 1993 esa cifra se elevó a los 200 billones de dólares, y en el año 2003 ya se hablaba de 500 billones de dólares. Vean ustedes la progresión brutal que ha tenido entonces este delito.
Hoy todo lo que se fabrica se falsifica. No existe producto que no se falsifique. Así como hay falsificaciones que solo producen daño económico, otras en cambio ponen en riesgo la salud y la seguridad de las personas.
Consideren lo que ocurre al tomar por ejemplo, un remedio falso. Recuerden lo que aconteció con las inyecciones de hierro que les costó la vida a unas mujeres en Río Negro, o un poco más atrás en el tiempo, lo que sucedió con el propóleos, que mató más de treinta personas.
Pero no limiten su pensamiento a los medicamentos, para medir las consecuencias.
Un repuesto de avión falso, es de una peligrosidad extrema; lo mismo que determinados repuestos de autos. Piensen en un freno de ascensor falso, o en un disyuntor, y así podría seguir. Anteojos que lastiman la vista, jeringas, etc.
Uno de los productos que más se falsifica hoy en día, y que afecta de manera directa a esta provincia, son por ejemplo los vinos. Es impresionante la falsificación que sufren nuestros vinos.
El dinero que se produce y genera a expensas de este delito, es asimismo, un problema adicional mas, pues de el se nutre el terrorismo para financiar sus actos, y el narcotráfico para expandirse. Se aprovecha el delito para facilitar el lavado de dinero también.
En síntesis, lo que pretendo reflejar, es que ya no se le puede dar el mismo trato al delito actual, que el que se le daba en los años 80.
Sin embargo, muchos abogados o agentes marcarios, pretenden seguir como si nada de todo esto que les cuento ocurriera en realidad, y se oponen a una reforma de la ley de marcas en materia penal, que eleve las penas equiparándolas a las de otros delitos de la misma entidad. Se oponen a que exista un verdadero proceso penal para enfrentar este flagelo. Y saben porque? Porque en el fondo, no consideran que la falsificación de marcas sea un delito.
Está a la vista que con el proceso civil no alcanza. Para enfrentar delincuentes, se requiere del derecho penal. Como enseñaba el gran maestro italiano Francesco Carnelutti, el proceso civil opera para combatir la litis, como el proceso penal opera para combatir el delito. El proceso penal sugiere la idea de pena, y esta la idea de delito.
Más concretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos.
Luego, la República Argentina necesita contar con un adecuado e idóneo proceso penal para combatir el delito de falsificación marcaria.
La falsificación de medicamentos por ejemplo, ya ha costado muchas vidas humanas, pero no existe aun un tipo penal que logre sancionar al delincuente.
Sabemos que hay grandes centros comerciales que se dedican a la comercialización de productos falsos, pero sin embargo no tenemos una ley penal que sancione verdaderamente esa conducta. De hecho, nunca se ha imputado a ningún titular de ninguno de esos predios, que son los que verdaderamente organizan el negocio ilegítimo. Con los talleres clandestinos ocurre algo similar; solo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires se habla de más de 5000 talleres que involucran más de 30.000 personas. Estos talleres le costaron la vida a seis personas el año pasado.
En lo económico, el quebranto que ocasionaron estos talleres también el año pasado, superó los 700 millones de dólares.
Es sabido que los laboratorios y fábricas clandestinas, normalmente se instalan para producir los productos falsos, al amparo de alguna villa e emergencia. Piensen ustedes lo difícil que se vuelve entonces, desbaratar una organización de esa naturaleza en ese contexto, y penetrar en la intimidad de su entorno.
Alguien de los aquí presentes cree seriamente que con un mandamiento de embargo por ejemplo, podría ingresar en alguna de esas fabricas o laboratorios?
Sencillamente, de la mano del código de procedimientos civil y comercial de la nación, es imposible dar pelea seria a la falsificación marcaria.
Lo curioso, es que en general, y pese a esta realidad, muchos especialistas en marcas, no aconsejan la vía penal para combatir este delito. Son los mismos que sostienen que la actual ley 22.362 es la mejor ley de todas, pese a lo que nuestro país sufre a partir de este flagelo.
Piensen ustedes que la falsificación marcaria hoy ya supera los 25 mil millones de pesos, pero no se castiga a nadie por ello.
Estos agentes marcarios asesoran y empujan al cliente para que registre su marca, pero cuando se la falsifica, no se aconseja su persecución penal. Y saben porque, porque estos colegas finalmente, no consideran que la falsificación de marcas sea un delito penal.
En frontera si es un delito, pues la tarea de combatir el delito le corresponde a la Aduana; y en ella delegan y deslindan la responsabilidad.
Pero cuando les toca a ellos defender contra el delito fronteras para adentro, pareciera que el delito deja de existir.
Nunca lo han combatido como tal, y no están dispuestos a cambiar y modificar grandes estructuras jurídicas para readecuarlas al derecho penal. Mucho más sencillo resulta, negar el delito o sostener que la ley es la culpable de su ineficacia a este respecto, y por ello hay que limitarse a las acciones civiles.

11) Llegamos así a revisar la conducta de nuestros legisladores.
Dos proyectos se encuentran pendientes de tratamiento. Uno ingresado en la Cámara de Diputados por el diputado Cristian Ritondo, y otro en la Cámara Alta a instancias de la senadora Curletti.
Sin embargo, ninguno de ellos ha tenido hasta el presente la suerte de pasar las comisiones y convertirse en ley.
Cuales son las modificaciones mas importantes que proponen estos proyectos?
En primer lugar, equiparan las penas como comprometimos en el Acuerdo Trips, a delitos de la misma entidad, como sucede por caso con la ley 11.723. Cuando se viola un derecho intelectual, la pena prevista va de un mes a seis años; cuando se viola un medicamento no hay pena. Pues bien, el proyecto propone equiparar las penas.
Propone también el proyecto, tipificar la conducta de los consumidores. Hoy quien participa de la comisión del delito comprando el producto espureo no tiene responsabilidad penal; ni aun buscándola por el lado del art. 277 del código penal. Sin embargo, si se desalentara la consumición de estos productos falsos, aun cuando no creo que desaparezca el delito, seguramente se pondría algún freno en su consumación.
Se integran a la ley, nuevos tipos, como sucede verbigracia con los dominios de Internet y el uso de las marcas para defraudar a su titular.
Se sanciona la conducta de los propietarios de las tierras donde se asientan las grandes ferias o centros comerciales en los que se comercializan a escala comercial productos falsificados.
Se extiende la responsabilidad a los verdaderos hacedores del delito, sus verdaderos beneficiarios, mas allá de quien aparezca como responsable social en el caso de uso de sociedades comerciales.
Se propicia dar intervención en todos los casos a la AFIP para que intervenga como auxiliar ad-hoc, para facilitar correr el velo societario en los supuestos en que se sirvan de sociedades quebradas para llevar adelante el ilícito marcario.
Se amplían las facultades de la UIF para incorporar dentro de los delitos a investigar, la falsificación marcaria.
Como ven, todas las modificaciones que ofrecen estos proyectos, no hacen sino contemplar y recoger la experiencia vivida de estos últimos años, tanto a nivel local como internacional.
Sin embargo, como pareciera que para nuestros legisladores la falsificación no es algo tan grave ni urgente que amerite su dedicación, continuamos sin dar cumplimiento a los tratados internacionales que hemos suscripto, y peor aun, sin lograr las herramientas necesarias para enfrentar un delito, que al decir de INTERPOL y el FBI, es el delito del siglo XXI.

Para concluir, los invitaría entonces a que nos saquemos todos las caretas, a que reconozcamos nuestras culpas y responsabilidades, aplaudamos lo que se actúa desde la Aduana, y tratemos que el resto de las instituciones y poderes del estado se pongan a su altura.

Como señaló recientemente la vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Highton de Nolasco, el proceso de globalización tiene aspectos positivos y negativos, e indudablemente la creciente comunicación, intercambio social, económico, político y el avance tecnológico, han sido y son bienvenidos.

"Pero es evidente que esta integración al mundo -agregó- tiene sus lados oscuros, en tanto la delincuencia también se globaliza y es rápida en aprovechar estos cambios para sus negocios ilícitos".
Los códigos penales de los siglos XIX y la mayor parte del XX apuntan a la delincuencia individual o localizada, no a la organización delictiva que trasciende las fronteras de varios países ...”

"Frente a esta globalización, debe existir y de hecho comienza a existir, una política universal, a través de convenciones y acuerdos internacionales, sumados a legislaciones internas de cada estado", expresó.

En la Argentina, señores, todavía estamos en deuda en este aspecto. Es hora de poner manos a la obra.

Muchas gracias.