Intellectual Property Rights in the Tri-Border Area of South America

Les acerco el speech brindado en el marco de la conferencia a la que fui invitado... por Trans Atlantic Business Dialogue celebrada en Puerto Iguazú, Misiones, para tratar el tema "Intellectual Property Rights in the Tri-Border Area of South America".
A continuación lo expuesto:

Confusión en torno a la piratería provoca conductas pasivas de los titulares marcarios

Existe una gran confusión en nuestro medio al momento de referirnos a los distintos delitos que se pueden identificar bajo el rotulo de “piratería”.
Pero que estos distintos tipos penales puedan ser referidos indistintamente como modalidades de lo que denominamos genéricamente “piratería”, de ninguna manera significa que estemos frente a un mismo delito.
Así, una cosa es la violación a los derechos de propiedad intelectual que se encuentran reglados por la ley 11.723; otra distinta es la violación a la ley de patentes 24.481 y una situación diferente a las dos anteriores es la violación a la ley de marcas 22362.
Frente a la violación de cualquiera de estos derechos, siempre vamos a poder hablar de piratería o falsificación; pero lo que no debemos confundir, es a que tipo de falsificación nos estamos refiriendo.
Es habitual leer en las noticias por ejemplo, “Golpe a la Falsificación Marcaria”, y al introducirnos en la lectura del articulo comprobar que se trata de violación a la ley 11723 y no a la ley 22362.
Es mas, muchas veces se inician procedimientos por denuncia de violación a la ley 11723 en el fuero federal, siendo que este fuero es incompetente para atender esa clase de denuncias. Sin embargo, volvemos a leer en las noticias que en el marco de dichos procedimientos se secuestró gran cantidad de CDs o DVDs falsificados, o como comúnmente se los denomina en la calle, “truchos”. Ver verbigracia http://www.clarin.com/diario/2007/12/13/um/m-01563740.htm ; http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=949524
Algo similar sucede con lo que individualizamos como medicamentos truchos; no se diferencia entre medicamentos adulterados, envenenados o falsificados. Y obviamente, estamos frente a ilícitos y realidades bien distintas.
En el caso de los medicamentos adulterados o envenenados es el Código Penal quién regula su tratamiento en el art. 200 siguientes y cc.
Por el contrario, los medicamentos falsificados caen bajo la órbita de la ley de marcas.
Sin embargo al momento de referirse la prensa y el público en general al tópico, los confunde como si fueran lo mismo. Ver http://www2.lavoz.com.ar/nota.asp?nota_id=230812 ; http://robertoporcel.blogspot.com/2008/08/falsificacin-de-medicamentos-mafias-y.html http://infobae.com/contenidos/395579-100799-0-Es-trucho-el-10-los-medicamentos
Una vez más insisto, todos estos delitos son tipos penales distintos y tienen por ende realidades diferentes.
Ello a pesar de lo que dispone el Acuerdo TRIPs en su art. 61 y de lo que suscribió nuestro país al ratificar dicho convenio conforme la ley 24425.
Digo esto por cuanto en la actualidad, los distintos tipos penales contemplan penas muy desproporcionadas entre si, según se trate de un delito u otro.
Así, los medicamentos con marca falsificada por ejemplo, constituyen una infracción a la ley 22.362, y por ende tienen una pena máxima de dos años; sin embargo, como sucede en todos los supuestos de fraude marcario, dicha pena ha perdido toda virtualidad desde el momento en que se reformó el Código Penal y se incorporó lo que conocemos como “probation”. Con tan solo pagar una multa de 131 pesos y comprometer una acción comunitaria, se elude y evita toda y cualquier responsabilidad.
Pero en la mayoría de los casos ni siquiera tenemos que llegar a esta opción, pues la acción se prescribe primero; máxime a partir de las reformas sufridas por el Código Penal en este sentido. Luego, en rigor, la comercialización de medicamentos con marca falsificada,-que naturalmente puede costar vidas humanas y de hecho ya las ha cobrado-, no tiene en los hechos, pena alguna.
Por el contrario, los medicamentos adulterados como se rigen por el Código Penal contemplan una pena que va de los tres años a los diez años, pena esta que se eleva en sus mínimos y máximos hasta llegar a los veinticinco años en caso que de la adulteración se siga la muerte.
La cierto es que la experiencia indica que la adulteración de medicamentos como delito muy pocas veces se plasma; lo mas frecuente es la falsificación y no la adulteración de medicamentos.
Piensen ustedes que para adulterar un medicamento, primero debo contar con el medicamento original, para luego proceder a su adulteración. Obviamente que esto no es lo mas usual.
De lo expuesto se desprende que nuestra legislación no le esta prestando la debida atención,-o en su caso de manera acertada-, a la penalización de un delito de tamaña entidad como es la fabricación o comercialización de medicamentos con marca falsificada. Preveemos castigos para delitos que no se configuran, y no sancionamos a los que verdaderamente sufrimos a diario.
Algo similar se experimenta cuando confrontamos la violación a la ley 11723 con la violación a la ley de marcas.
La ley 11723 prevé una pena máxima de hasta seis años de prisión, contra lo que ya explique que sucede con la ley 22362 que no acarrea finalmente sanción ninguna.
De esta suerte, vamos a ver que de repente se castiga con severidad a quién falsifica DVDs O CDs con penas que pueden llegar insisto hasta los seis años de prisión, y no se castiga a quién falsifica productos que pueden costar vidas humanas, como ocurre con la falsificación de repuestos de autos, o de avión, o de bebidas, o de cubiertas, o de jeringas, o de extends, o marcapasos, o simplemente de pilas, etc.
Piensen ustedes que todo lo que se fabrica se falsifica; luego el universo de posibilidades es inmenso. Ni que hablar de lo que sucede con la falsificación de medicamentos a la que ya me referí párrafos anteriores.
Y cuidado que no manifiesto esto para rebajar las penas que contempla la ley 11723 para los supuestos en que se viola dicha norma, sino para actualizar lo que sucede con la ley 22362.
Lo que resulta sin embargo un denominador común en todos los casos, ya se trate de un tipo penal u otro, es que detrás de todos estos delitos, siempre nos vamos a encontrar con verdaderas organizaciones criminales. Ya no se trata de un autor individual o circunstancial como en los años 80, sino que debemos lidiar con el crimen organizado.
Estas organizaciones manejan mucho dinero; recordemos que se menciona que la falsificación moviliza en el mundo algo más de 500 billones de dólares.
Por ello, mas allá del peligro intrínseco que pueda tener la falsificación de determinado producto, la falsificación en si misma es de un peligro y gravedad extrema.
Quizás nos cuesta ver este peligro que denuncio en la falsificación de prendas de vestir, o de zapatillas, o de relojes, o de anteojos, o de perfumes, etc., pero lo cierto es que para poder producir todos estos productos, se debe contar con mucho dinero primero para adquirir las máquinas copiadoras, muy costosas de por si; luego para adquirir los moldes, la materia prima, armar una cadena de distribución etc. Permítanme destacar que muchos productos se fabrican en el país, pero muchos otros son manufacturados en el extranjero. Es decir, se requiere de verdaderas organizaciones criminales para financiar y distribuir por el mundo los productos espúreos.
Hasta aquí lo que cuesta perpetrar el ilícito. Pero hablemos ahora de la rentabilidad que arroja este flagelo. En la República Argentina se presume que ronda los dieciséis mil millones de pesos, cifra esta que si se la conjuga con los delitos conexos que en la mayoría de las veces acompaña al fraude marcario,- como ser contrabando y piratas del asfalto-, se eleva a veinticinco mil millones de pesos.
Ya nos tiene dicho tanto INTERPOL como el FBI que con estos dineros se financian frecuentemente actos de terrorismo, narcotráfico o se los introduce en circuitos donde se lava dinero.
Al mismo tiempo, también somos concientes que estos delitos por lo general no vienen solos sino acompañados de otros de mayor entidad, como son justamente el narcotráfico, o el trafico de armas.
Para su comisión muchas veces se utilizan personas a las que se reduce a estados de esclavitud como hemos visto ocurrió con los talleres clandestinos que fueron descubiertos y allanados en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Ergo, cuando hablamos de falsificación marcaria nos estamos refiriendo a un delito que es perpetrado por organizaciones criminales que mueven muchísimo dinero, con el que en muchas ocasiones se financian actos de terrorismo, -recuerden el primer atentado a las torres gemelas del año 1993-, y que está estrechamente vinculado a delitos aún más peligrosos.
Sin embargo este delito en nuestro país no se encuentra sancionado; pese a todo lo expuesto y a lo comprometido en el art. 61 del Acuerdo ADPIC. Y por ello se encuentra tan desarrollado entre nosotros.
Solo la Aduana ha tomado verdadera conciencia de lo que implica la falsificación marcaria y ha actuado y actúa en consecuencia. Ha desarrollado un departamento especial de lucha contra el fraude marcario; ha instado y promovido la participación del sector privado creando para ello un Foro de Lucha contra el Fraude marcario. Ha desarrollado el Sistema de Asientos de Alerta, mecanismo por el cual con tan solo denunciar en aduanas quién es el responsable de la importación o exportación de un producto, la Aduana notifica de todo movimiento que quiera realizar cualquier otro interesado, dando oportunidad a la marca registrada para constatar la legitimidad y/o autenticidad de la mercadería en cuestión.
Este organismo ya secuestró de Enero a Agosto de este año mercaderías por 110 millones de pesos.
Pero naturalmente, no alcanza con el esfuerzo individual de la Aduana; incluso, ya se comienzan a generar mecanismos para eludir estos controles. Pero para peor, pareciera que los propietarios de las marcas a partir de tan intensa actividad que desarrolla el organismo, hubieran optado por tan solo descansar en lo que se pueda actuar desde la Aduana. Y le han transferido a ella toda la responsabilidad, sin advertir que nuestro país se ha transformado en un país de producción. Ya no es meramente un lugar de tránsito, sino que se producen y fabrican productos falsificados tanto para consumo interno como externo. Pero al no existir ley que condene estas conductas, nadie combate la falsificación de puertas para adentro en el territorio.
Lo curioso es que tampoco nadie se preocupa por la reforma de la ley; a nadie pareciera importarle que no se cumpla con lo comprometido por el art. 61 de la ley 24425.
Resulta a esta altura una obviedad señalar lo imperativo que resulta modificar la ley 22362 en su aspecto penal.
Hay que actualizar las penas para quién viola la ley, para concordarlas con las de delitos de la misma entidad como señala el Acuerdo ADPIC.
De esta forma, no solo se disuadirá en la comisión del delito, sino que los jueces le comenzarán a prestar atención a un delito que hoy no la tiene. Hay que responsabilizar a los dueños de los predios que se utilizan para comercializar a gran escala productos falsificados, como ocurre en ferias por todos conocidas. Hoy por el contrario, en lugar de castigarlos se los publicita y se hacen notas de color haciendo la apología de los buenos precios a los que se pueden adquirir las copias. Adviertan ustedes que los mercados virtuales como E-Bay ya han sido sancionados por vender en sus sitios marcas falsificadas. Ver http://robertoporcel.blogspot.com/2008/07/ratifican-condena-contra-dueo-de-predio.html
A su vez, hay que contemplar y penalizar la conducta de quienes concurren a adquirir esos productos espúreos a sabiendas.
Se debe legislar sobre aquellos que de mala fe se aprovechan de las marcas registradas para conformar un dominio de Internet y luego extorsionar a sus dueños.
Hay que extender la responsabilidad a los verdaderos responsables del delito en el caso que se escondan tras el velo de sociedades comerciales, al frente de las cuales lo usual es que pongan a personas jubiladas y/o insolventes.
Hay que darle participación por estos mismos motivos a la AFIP.
Hay que reformar el artículo 6º de la ley 25.246, autorizando a la Unidad de Información Financiera el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de delitos relacionados con la infracción al artículo 31 de la Ley de Marcas.
Finalmente, habría que pensar en la creación de un organismo mixto de control y en la creación de una fiscalía especial. Como sea, hay que reformar la ley de marcas.
A modo de conclusión, me parece que lo que está fallando es la intervención del sector privado; no actúa en defensa de sus marcas, y pareciera estar tan solo en una actitud de espera, entendiendo por espera una conducta pasiva, en la que tan solo se anhela que otro actúe por nosotros. En este caso, la espera consiste en que el estado actúe por ellos, verbigracia la aduana. Ver http://www.infobae.com/contenidos/401836-100884-0-Incautaron-mercadería-trucha-marcas-top-us-35-millones
En rigor, me encantaría que transformaran esa posición de espera en una actitud de esperanza; esto por cuanto esperanza importa tener una actitud proactiva, más allá de que se obtenga o no un resultado. Luego, deberían los propietarios de las marcas y sus representantes avanzar en la búsqueda decidida de la modificación de la ley de marcas en su aspecto penal, más allá de las dificultades que se deban afrontar y superar.
Por último, me gustaría dejarles una inquietud para que reflexionen: digo,
toda violación a las leyes de propiedad intelectual o de marcas, en rigor, implica la violación del derecho de propiedad; siendo así, pregunto, porque se persigue y castiga la violación del derecho de propiedad de los derechos intelectuales y no se persigue ni castiga la violación al derecho de propiedad de las marcas?
Muchas gracias.

Dr. Roberto J. Porcel