Remando contra el Fraude Marcario

Recomiendo leer la entrevista realizada en la sección Marketing, (pag. 26 y 27) por Hugo Moujan para la Revista PM&D Publicidad, Marketing & Desarrollo para su número 15 Anivesario... acaecido durante el mes de Julio de 2007. Espero les resulte de interés. Leer entrevista completa en ...

Julio 2007

Marketing – Reportaje a Dr. Roberto Porcel

Remar contra el fraude marcario

Por Hugo Mouján

Según el reconocido publicitario español Luis Bassat “las marcas son como catedrales”. En el mundo hay organizaciones delictivas que se dedican a usarlas ilegalmente y que la sociedad percibe -erradamente- que sólo son simples transgresiones. Se estima que en la Argentina la falsificación marcaria mueve un negocio de unos 25.000 millones de pesos (no hay ceros de más). Una señal de alerta para las compañías y su principal capital.

Roberto José Porcel, además de ser un abogado súper especialista en falsificación marcaria, en sus ratos de ocio se dedica al remo con unos amigos en el Buenos Aires Rowing Club. Valga la metáfora: tiene un entrenamiento necesario para poder remar contra la corriente. Porque bregar y litigar contra el universo de intereses (o el desinterés) que permiten la existencia de la industria del fraude es una tarea harto complicada.
Por un lado hay organizaciones delictivas; por otro, existen legislaciones ineficaces y se suma la complacencia de los consumidores, por una deformación cultural. A tal punto llegan las cosas que la palabra “trucha” fue reconocida por la Real Academia Española con el significado “falso, fraudulento”. Qué vergüenza. Aunque el tema es mundial, aclaremos.
La Cámara Industrial Argentina de la Indumentaria (CIAI) y la Cámara de Comercio, entre otras, denuncian a menudo esta aberración del marketing. Todos saben que en La Salada, en los puestos de Once o Constitución, en ferias del conurbano y en tantos otros sitios del país pululan los puestos de pequeños “distribuidores” de marcas falsas.
La gente también lo sabe. Con recorrer esos negocios se pueden encontrar las marcas truchas de Adidas, Nike, Lacoste, Rolex, Armani, Topper, Fila, Wrangler, Levi's, Ufo, Kosiuko, Reebok, Polo by Ralph Lauren, Vuitton, Gap y tantísimas más, hasta repuestos para automóviles. Nadie imita algo ignoto. Hazle la fama y verás las copias. Quizás el pináculo de la fama sea la imitación.
El fraude se pule. Mejoran los bordados de las marcas, el packaging con logo, las etiquetas, los botones y el cartoncito que va adosado a la prenda, que no excluye la página web. La duda de un consumidor puede terminar en el convencimiento de la autenticidad. Sólo falta un cartelito mordaz que diga “rechace las imitaciones”.
PM&D entrevistó a Porcel para poner una señal de alerta que debe interesar a las compañías que ven mancillar su capital más atesorado: las marcas.

¿Cuál es la dimensión de este negocio fraudulento?
No hay manera de tener una medida cierta. En la AFIP se habla de unos 16.000 millones de pesos por año, pero lo que ocurre es que la falsificación marcaria es un delito que no viene solo porque siempre está rodeado de contrabando, piratas del asfalto, grandes centros de comercialización que todos conocen, etc. Contando todo esto se llega a unos 25.000 millones de pesos, es decir, casi un 10% del PBI. La evolución que ha tenido este delito es fastuosa en el mundo y abarca todo tipo de productos, donde el rubro indumentaria ocupa un primer nivel, pero hay relojes, carteras, perfumes, repuestos de automotores, vinos finos... Se falsifica todo.

¿Qué engloba el concepto de falsificación marcaria?
Todo lo que es copia o uso ilegítimo de marcas. La ley 24481 defiende los derechos de patentes para que no se falsifiquen o utilicen de modo ilegítimo las patentes. Y la ley 22362 es la que se ocupa de falsificación de marcas o del derecho de marcas y dentro de ella está el artículo 31 que tipifica los delitos de falsificación marcaria. Dice que será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años todo aquel que comercialice o utilice de alguna manera con marcas registradas sin autorización o copie. Ahora, por ejemplo, está de moda hablar de réplicas como si eso legitimara la comercialización de productos espurios. Es lisa y llanamente una copia ilegítima, una falsificación de un producto original. Obviamente, si no se pusiera que es “réplica” no se vendería. Se suele vender la réplica de tal perfume; si no fuera así, no se vendería porque al consumidor no le interesa qué se vende sino acceder al original, es lo aspiracional.

¿Qué pasa con las leyes?
La última actualización a la ley de marcas es de 1980, con una realidad muy distinta de lo que es hoy el mundo del comercio globalizado y de la falsificación marcaria. En 1982 el FBI calculó que se movían 5,5 billones (estadounidenses) de dólares en el planeta, mientras que en 1993 se hablaba de 200 billones y en 2005 se elevó a 500 billones. El desarrollo ha sido geométrico. Aquí ocurrió la mismo, sólo que en términos de evolución en relación con los países más desarrollados, llegamos más tarde.

¿Qué vías tiene el comercio fraudulento?
Todos conocen las ferias de venta de esas falsificaciones, como la célebre La Salada; pero nadie habla de las ferias virtuales. Es mucho más peligrosa y es mayor el volumen que se comercializa por medio de ellas. Internet comercializa mucho más que cualquiera de esas conocidas ferias callejeras. Si uno pone “Cartier” en algún buscador encuentra cientos de sitios que venden Cartier truchos o réplicas a precios irrisorios. Esto ocurre con muchas marcas. En China y Estados Unidos no saben qué hacer para parar esta catarata comercial por Internet. China ocupa el 60% de lo que es comercio ilegítimo de falsificación de marcas en el mundo. Y aquí a cualquier usuario de Internet le llegan ofertas de réplicas de relojes, zapatillas, perfumes... Lo más grave es que es muy difícil acabar con esta gente porque son intermediarios y no se puede localizar de dónde viene el producto.

También están las ofertas por mail de medicamentos como Prozac, Viagra y otros.
Sí, ocurre con muchos medicamentos y sobre todo con esos, en particular con Viagra con una proporción de 40 a 1. Eso es notorio y público. Pero nadie habla de los vinos, un producto de moda para consumidores sociales que buscan la calidad, la marca y el envase porque consumen por marketing y publicidad. Los falsificadores explotan este consumo cultural y ofrecen a precios inferiores vinos de muy alta gama. Esto es posible por Internet.

Pensando específicamente en marcas, ¿cuáles son las principales víctimas?
En zapatillas, por ejemplo, Adidas y Nike están a la cabeza, lejos.

Y otras, como Topper, New Balance...
No, New Balance, no hay. No es posible encontrar esa marca falsificada en ninguna parte del país; aunque antes la falsificación era brutal.

¿Por qué no se da?
Porque la empresa tomó a nivel mundial la decisión de tener tolerancia cero en la persecución de la falsificación marcaria. Realizó un trabajo paciente y pertinaz. En la Argentina recorrió el país persiguiendo este delito.

¿Ustedes trabajaron con esa empresa?
Sí. Este caso demuestra que si se tiene la férrea decisión de terminar con el fraude marcario, es posible. Aún con la ley que tenemos hoy, con las deficiencias que tiene y que requiere una urgente modificación para actualizarla.

¿Las penalizaciones se dan, se cumplen?
No. Hoy no hay penas.

Pero mencionaste que la ley fija penas de prisión.
Sí, ése es el texto original de la ley de marcas actualmente vigente, entre comillas. ¿Por qué? Porque el Código Penal se fue modificando e incorporando figuras, entre ellas la probation, que desvirtúa lo que establece la ley de marcas. Hoy, si sos denunciado como el mayor falsificador de marcas, vas al juez, reconocés tu delito y te acogés a la probation para desarrollar una tarea solidaria que tampoco vas a cumplir porque no hay control del cumplimiento de la probation. No hay sanción, no hay pena.

¿Esos productos falsos son fabricados en el país o son importados?
Hay de los dos, aunque tiempo atrás era mucho mayor la cantidad de falsificados importados. Ahora es al revés y la Argentina se convirtió en un país de producción. Eso lo hemos visto en tantos allanamientos donde hay productos de todo tipo y color. Recordemos que tras la implementación del Mercosur se crearon muchos talleres, luego vino la crisis, creció la desocupación, los talleres quedaron parados y contaban con el conocimiento como para producir. Se vieron obligados a “hacer la suya” y muchos entraron en este negocio marginal.

¿Qué hacen las empresas en defensa de sus marcas?
Nada o muy poquito. Por dos motivos. El primero es porque la ley no ayuda. Y el segundo pasa por nuestra profesión, dado que muchos abogados marcarios no han recorrido el fuero penal. Prefieren el ámbito civil al penal. Pero en el presente la cosa no pasa por un “competidor desleal”, son organizaciones criminales que hay que enfrentar con el Código Penal. Las compañías no están defendiendo sus marcas en el campo penal. Se debe trabajar en ese fuero.

Mientras más famosa la marca, más se falsifica.
Claro, son las más afectadas. Incluso hemos allanado locales de hasta un centro comercial prestigioso de la zona norte y encontramos que vendían mercadería falsificada. No sólo ocurre en La Salada. Y ni hablar del mercado virtual por Internet. Se puede comprar un medicamento de marca (falsificado) de una dirección que tiene su oficina en Hamburgo y uno recibirá el producto por courier. Por eso es difícil cuantificar con precisión el tamaño de este delito del siglo XXI, que en cuanto volumen de negocios está sólo por debajo del tráfico de armas y las drogas.

Y está el consumidor que sabe y el que no.
Sí, son dos públicos. Hay uno que cree que es original y se encuentra con el fraude. Hemos estado allanando sitios donde la conversación entre funcionarios judiciales pasó por tomarse la cabeza y comentar que ahí le compraban siempre las zapatillas a sus hijos. El dueño de la marca y el comprador son engañados. Pero la gran mayoría compra a sabiendas de la falsedad, incurre en lo que Código Penal tipifica con el artículo 277: un encubridor. Quienes van en esos tours de compras esas ferias, saben que van a comprar marcas falsificadas.

¿Qué hacer, entonces?
Ahora hay un proyecto de ley que será muy bueno si se aprueba (está en estado parlamentario). Es formidable porque equipara las penas. Argentina tiene un compromiso internacional (acuerdo TRIPs) que en su artículo 61 el país se obliga a establecer procedimientos y sanciones penales para los casos de falsificación dolosa y piratería lesiva. Entonces se tipificará como un delito más serio, con prisión. Será una herramienta para los titulares de las marcas -la lucha tendrá sentido- y los jueces.

¿Qué contempla?
El proyecto tipifica también la conducta del comprador: es tan responsable como quien fabrica. Y castiga a los titulares de esos grandes centros donde se comercializan los productos falsos; porque no tiene sentido perseguir al puestero si no hay sanciones para quienes producen. Y un punto clave es darle participación a la AFIP en todos los procedimientos penales porque seguramente el mayor responsable del delito es una sociedad comercial. Es habitual que haya al frente empresas quebradas o a nombre de personas que ignoran todo. Es muy útil el papel de la AFIP por su poder disuasivo y porque posee archivos que no tiene la justicia y puede ayudar a hallar a los responsables de esas sociedades. Otro aspecto que contempla es el mal uso de las marcas para generar dominios de las direcciones punto com en Internet y luego extorsionar a las empresas. Es un delito porque es usar de modo fraudulento una marca registrada.

El tema toca a toda la sociedad, es cultural.
En esto convergen varios aspectos. Primero, no hay condena social. Un sondeo de la consultora IPSOS Mora y Araujo señaló que el 66% de los encuestados reconoció que adquiría productos en infracción marcaria y más de la mitad de ese porcentaje dijo que volvería a hacerlo. Veamos un ejemplo. Si aquí, en esta esquina de Arenales y Cerrito ves que a una señora le roban la cartera, reaccionarás para impedirlo, llamarás a un policía o gritarás. Pero si esa señora está comprando una cartera Louis Vuitton a un vendedor callejero, es posible que te acerques a preguntar el precio pensando en llevarle un regalo a tu mujer. Es claro. Ambos son delitos. Vale decir que por ejemplo para Interpol y el FBI se trata de un delito internacional grave porque también financia el terrorismo internacional. Pero la gente no alcanza a comprender la gravedad. Atrás del tipo que se está “salvando” con el puestito en la feria hay toda una organización porque cada maquinaria tejedora o copiadora cuesta mucho, hacen falta capitales. Sólo se ve al último eslabón de la cadena, el distribuidor.

¿Y qué hacen las entidades que nuclean empresas, anunciantes?
Se agotan en charlas o seminarios pero no se toman medidas efectivas. Incluso yo he dado conferencias en muchas instituciones. Hay que tomar conciencia de que se puede accionar.

¿Y lo de la AFIP y la Aduana?
Es fantástico lo bien que han actuado en los últimos años. Hay reacciones desde el Estado pero es irrazonable que no ocurra lo mismo en el sector privado. La Aduana creó una división especial de fraude marcario. Quien tenga registrada una marca o sea licenciatario o representante con el sólo hecho de ir al organismo y decir “soy el único en la Argentina que explota esta marca”, nadie más puede ingresar un producto de esa marca sin que le avisen. Es gratuito y funciona muy bien. Es un sistema de alertas novedoso que pone a la Aduana argentina a la cabeza del mundo en la materia. En tanto que la AFIP pone su mejor disposición y está liderando la lucha contra la falsificación.

Datos que impresionan

• La cámara de la indumentaria (CIAI) supone que el 50% de las ventas son con mercaderías falsificadas.
• La Cámara Argentina de Productos de Fonogramas y Videogramas (Capif) lo calculó en un 53%. La Business Software Alliance (BSA) reveló que la tasa de piratería de software trepó al 77%.
• El mega shopping a cielo abierto “La Salada” abarca unas 20 hectáreas del partido de Lomas de Zamora y es el más grande del país, con unos 10.000 puestos, sobre todo dedicados a la venta de indumentaria, zapatillas, aparatos electrónicos, CD, DVD, relojes y perfumes.
• Miles de talleres irregulares explotan a inmigrantes indocumentados y, en ocasiones, a sus hijos menores.
• Se han encontrado máquinas bordadoras de marcas (importadas de Japón) a un costo de 100.000 dólares cada una, con las que imitaban las tres tiras de Adidas y el cocodrilo de Lacoste.

Perfil de un experto

El abogado Roberto José Porcel es el titular del estudio Porcel & Cabo, que trabaja en falsificación marcaria de manera asociada con estudios de abogados internacionales y nacionales. El bufete es miembro de la International Trademark Association (INTA), entidad mundial especializada en marcas que edita la publicación Daily News que se ocupa de los temas vinculados con este asunto.
Porcel, por su conocimiento y ejercicio, es un invitado de rigor a los congresos y seminarios sobre derecho comercial y la propiedad intelectual, además de ser autor de innumerables escritos sobre delitos relacionados, de libros de jurisprudencia y del “Manual de falsificación marcaria”.
Intervino también en sonados casos: Grupo Greco, Sasetru y Banco Iguazú S.A., entre otros. Participó y participa en distintos directorios de importantes sociedades, fue responsable de la radicación en el país de marcas internacionales a través del sistema de licencias, tales como Wrangler, Calvin Klein, Guess, Vanity Fair, etc. Incursionó en el ámbito de la defensa contra la defraudación marcaria, atendiendo actualmente entre otras marcas, a Cartier, Vans, Caterpillar y New Balance.
(Para más información sobre fraude marcario ver: http://robertoporcel.blogspot.com/)